破產(chǎn)實務(wù)中，因權(quán)利代持產(chǎn)生的權(quán)屬及請求權(quán)糾紛屢見不鮮，物權(quán)代持、股權(quán)代持及掛靠情形下的債權(quán)代持是破產(chǎn)程序中較為常見的幾種權(quán)利代持情形。權(quán)利代持的不同處理路徑可通過代持權(quán)利或其標(biāo)的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)作出區(qū)分，本文將在代持權(quán)利或標(biāo)的上不存在擔(dān)保債權(quán)人或者善意第三人的語境下，從權(quán)利代持關(guān)系主要情形及處理路徑的爭議出發(fā)，依托現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實踐，探討實際權(quán)利人財產(chǎn)利益的實現(xiàn)路徑。

1. 物權(quán)代持

依據(jù)物權(quán)種類的基礎(chǔ)分類，物權(quán)代持可分為對所有權(quán)代持、對用益物權(quán)代持、對擔(dān)保物權(quán)代持；亦可劃分為動產(chǎn)物權(quán)及不動產(chǎn)物權(quán)。物權(quán)代持在實務(wù)中比較常見，比如因限購政策，主體間對機動車輛形成所有權(quán)代持關(guān)系；受購房政策限制，主體間對房屋形成所有權(quán)代持關(guān)系；亦或因同一貸款項目下債權(quán)人眾多而由一家債權(quán)人負(fù)責(zé)管理全部債權(quán)人抵押權(quán)。

2. 股權(quán)代持

狹義上的股權(quán)代持，是指實際出資人與名義股東之間通過合同約定，由實際出資人出資，名義股東代實際出資人在股東名冊上顯名的一種安排。[1]股權(quán)代持關(guān)系中，名義權(quán)利人代持實際權(quán)利人享有的股權(quán)。股權(quán)代持關(guān)系的主體為“顯名股東”及“隱名股東”即實際出資人。

對于股權(quán)代持的問題，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十五條第一款的規(guī)定，“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條[2]的規(guī)定處理。”因此，股權(quán)的代持與物權(quán)的代持關(guān)系處理可適用相同法理。

3. 掛靠情形下的債權(quán)代持

“債權(quán)代持”多基于掛靠關(guān)系產(chǎn)生，例如受制于建筑工程類資質(zhì)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，掛靠關(guān)系在市場主體交易活動中層出不窮，掛靠方借用被掛靠方資質(zhì)，實際從事與資質(zhì)有關(guān)的工作，被掛靠方通常向掛靠方收取“管理費”。掛靠情形下，被掛靠方代持掛靠方對其他主體享有的債權(quán)，例如被掛靠人代持實際施工人對發(fā)包方享有的債權(quán)。

債權(quán)代持相較于物權(quán)代持和股權(quán)代持最大的不同在于債的相對性，但在實務(wù)中，債的相對性是可突破的，如最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要會議紀(jì)要認(rèn)為，“在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。”債權(quán)代持關(guān)系中，實際權(quán)利人可突破債的相對性實現(xiàn)權(quán)益保障，故債權(quán)代持關(guān)系的處理可參照適用前述股權(quán)和物權(quán)代持關(guān)系處理路徑的法理。

目前，權(quán)利代持關(guān)系并非是嚴(yán)格意義上的關(guān)于法律關(guān)系的定義，但是因市場利益最大化的追求、法律對主體資質(zhì)的要求等因素，權(quán)利代持已經(jīng)成為主體間較為常見的“法律關(guān)系”，并引發(fā)較多司法實踐及理論爭議。在破產(chǎn)法領(lǐng)域中，對于權(quán)利代持法律關(guān)系的處理路徑最終將具化為代持權(quán)利或權(quán)利標(biāo)的能否納入破產(chǎn)財產(chǎn)，決定實際權(quán)利人財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)效果。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定，“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。”《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條所稱的財產(chǎn)是廣義上的財產(chǎn)，既包括財產(chǎn)所有權(quán)，也包括其他財產(chǎn)權(quán)利，故《企業(yè)破產(chǎn)法》司法解釋二第1條規(guī)定：“除債務(wù)人所有的貨幣、實物外，債務(wù)人依法享有的可以用貨幣估價并可以依法 轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益，人民法院均應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)人財產(chǎn)。”此外，破產(chǎn)財產(chǎn)即“債務(wù)人財產(chǎn)”用于清償債務(wù)人全部債務(wù)的財產(chǎn)。

代持權(quán)利標(biāo)的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)映射了實際權(quán)利人的權(quán)利實現(xiàn)路徑，并將決定實際權(quán)利人的權(quán)利實現(xiàn)效果：如代持權(quán)利或權(quán)利標(biāo)的納入破產(chǎn)財產(chǎn)，將極大阻礙實際權(quán)利人充分保障其自身財產(chǎn)利益；如代持權(quán)利或者權(quán)利標(biāo)的不納入破產(chǎn)財產(chǎn)，意味著實際權(quán)利人可通過行使破產(chǎn)取回權(quán)等權(quán)利最大程度地保障其財產(chǎn)利益，避免只能依靠普通債權(quán)獲得較少的債權(quán)清償。

1. 不納入破產(chǎn)財產(chǎn)

在陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案件（【2019】浙01民終7474號）中，二審判決文書中認(rèn)為，“一審法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十條的規(guī)定，破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。2018年8月6日，該院受理綠島公司破產(chǎn)清算一案時，陳全虎委托綠島公司代持的中達公司1%的股權(quán)仍登記在綠島公司名下，故屬于綠島公司的破產(chǎn)財產(chǎn)。陳全虎、綠島公司之間簽訂的《代持股協(xié)議》屬于內(nèi)部約定，陳全虎沒有證據(jù)可以證明綠島公司的破產(chǎn)債權(quán)人知曉雙方之間的內(nèi)部約定，故基于善意第三人的信賴?yán)妫惾ⅰ⒕G島公司之間關(guān)于代持股的約定不能對抗綠島公司的破產(chǎn)債權(quán)人。”故一審法院認(rèn)為代持股權(quán)應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

但是，二審法院認(rèn)為：“本案雙方當(dāng)事人于2012年7月11日簽訂的《代持股協(xié)議》明確約定，陳全虎委托綠島公司作為自己對中達公司出資（占中達公司注冊資本的1%）的名義持有人，陳全虎為上述投資的實際出資人，對中達公司享有實際的股東權(quán)利并獲得相應(yīng)的投資收益。該協(xié)議簽訂后，陳全虎將200萬元出資款交付給綠島公司，綠島公司收到款項后將該款項支付給中達公司。根據(jù)上述查明的事實，可以認(rèn)定陳全虎為案涉1%股權(quán)的實際權(quán)利人，綠島公司為名義權(quán)利人。雖然工商登記顯示綠島公司為中達公司的股東，但外觀主義一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為，涉及本案實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，故外觀主義的適用范圍不應(yīng)被任意擴大。一審法院基于保護善意第三人的信賴?yán)娑卸ò干?%股權(quán)不屬于陳全虎實際所有，但本案當(dāng)事人為實際權(quán)利人陳全虎與名義權(quán)利人綠島公司而并非案外第三人。故陳全虎上訴主張其為案涉1%股權(quán)的實際權(quán)利人，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由正當(dāng)，本院予以采納。”

2.納入破產(chǎn)財產(chǎn)

除將代持權(quán)利或者權(quán)利標(biāo)的納入破產(chǎn)財產(chǎn)之外，亦有司法裁判觀點考慮到債權(quán)人利益、物權(quán)公示公信制度，認(rèn)為代持權(quán)利或其標(biāo)的應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，實際權(quán)利人的權(quán)利實現(xiàn)不具有優(yōu)先性，應(yīng)基于普通債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過向管理人申報債權(quán)保障財產(chǎn)利益。

成都廣誠貿(mào)易有限公司與福州飛越集團有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案（【2013】民申字第758號）中，最高人民法院認(rèn)為，“對內(nèi)關(guān)系上，廣誠公司與飛越集團之間應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議約定，廣誠公司為該股權(quán)的權(quán)利人；對外關(guān)系上，即對廣誠公司與飛越集團以外的其他人，應(yīng)當(dāng)按照公示的內(nèi)容，認(rèn)定該股權(quán)由記名股東飛越集團享有。2008年7月9日福州市中級人民法院受理閩發(fā)證券有限責(zé)任公司申請飛越集團破產(chǎn)還債一案，2009年10月28日該院裁定宣告飛越集團破產(chǎn)。閩發(fā)證券有限責(zé)任公司根據(jù)登記及公告的公示公信力，有理由相信飛越集團持有棱光公司的股份，有權(quán)利就該股權(quán)實現(xiàn)其債權(quán)。如果支持廣誠公司確認(rèn)股權(quán)的訴訟請求，必然損害飛越集團其他債權(quán)人的利益。因此，一、二審判決雖認(rèn)可廣誠公司與飛越集團之間存在代持股權(quán)事實，但對廣誠公司的訴訟請求不予支持，是正確的，亦不存在遺漏審理的問題。至于廣誠公司作為實際出資人如何實現(xiàn)其債權(quán)的問題，一審判決已經(jīng)明確告知其應(yīng)通過破產(chǎn)程序申報債權(quán)解決。”

通過檢索案例與相關(guān)理論成果，當(dāng)前對于代持關(guān)系的處理路徑出現(xiàn)較大分歧的原因在于權(quán)利外觀主義、公示公信效力、市場交易信賴外觀、債權(quán)人利益保護與權(quán)利實質(zhì)主義的碰撞，以上理論或法律規(guī)則的適用決定對案涉權(quán)利或標(biāo)的是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)的處理。如前文最高人民法院對成都廣誠貿(mào)易有限公司與福州飛越集團有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案中對權(quán)利外觀主義、市場交易信賴外觀與公示公信效力的側(cè)重，前文中陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司債權(quán)確認(rèn)糾紛案件中二審法院對權(quán)利實質(zhì)主義的強調(diào)以及對破產(chǎn)債權(quán)人代持法律關(guān)系主體的嚴(yán)格界定。

二、 關(guān)于代持權(quán)利或其標(biāo)的不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的分析

目前實踐中對破產(chǎn)程序中代持關(guān)系的處理確有較大爭議，在諸多理論與法律規(guī)則適用分歧中，本文認(rèn)為：代持權(quán)利或權(quán)利標(biāo)的不應(yīng)歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，實際權(quán)利人有權(quán)對代持權(quán)利或其標(biāo)的行使取回權(quán)或者其他救濟權(quán)利。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>物權(quán)編的解釋（一）》第二條規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)的真實權(quán)利人，請求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持。”可見，不動產(chǎn)物權(quán)登記是登記機關(guān)對不動產(chǎn)當(dāng)時權(quán)屬關(guān)系及表現(xiàn)形態(tài)的證明，對物權(quán)的歸屬具有推定效力，但并不能決定實體法上的法律關(guān)系存在與否。也就是說，在當(dāng)事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記與實際權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權(quán)真實權(quán)利人的情況下，當(dāng)事人有權(quán)請求確認(rèn)其享有物權(quán)，[3]相關(guān)判例可參考（2016）滬01民終3026號、（2017）滬民申346號、（2015）松民二商初字第2774號等案件裁判文書。

破產(chǎn)法實務(wù)中，最高人民法院關(guān)于陜西昊雍房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與陜西興慶熙園物業(yè)管理有限公司、陜西功德置業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司其他撤銷權(quán)糾紛（【2014】民申字第719號）再審判決中認(rèn)為，“雖然案涉土地使用權(quán)登記在功德公司名下，但在功德公司與熙園公司之間，該不動產(chǎn)權(quán)利登記證書作為物權(quán)憑證，僅具有權(quán)利推定效力，不能當(dāng)然作為功德公司是該土地唯一權(quán)利人的認(rèn)定依據(jù)。熙園公司與功德公司的合同明確約定，雙方共同兼并取得案涉項目土地使用權(quán)，熙園公司負(fù)責(zé)項目的開發(fā)建設(shè)并取得建設(shè)后的項目成果，而且合同履行過程中，熙園公司實際支付了兼并費用、土地出讓金等費用，并實際投資、實際控制項目建設(shè)，熙園公司對包括土地使用權(quán)在內(nèi)的案涉項目，享有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，且其對案涉土地的合法占有，亦應(yīng)受到法律的保護”，“不動產(chǎn)權(quán)利登記證書作為物權(quán)憑證，僅具有權(quán)利推定效力，不能當(dāng)然作為權(quán)屬認(rèn)定的唯一依據(jù)且“登記行為本身不產(chǎn)生物權(quán)，當(dāng)權(quán)利人有證據(jù)證明其為真正權(quán)利人時可以推翻不動產(chǎn)登記的推定，維護事實上的真實。”

故，基于法律規(guī)范對物權(quán)實質(zhì)主義的保護，代持物權(quán)不應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。

與外觀主義相關(guān)的法律設(shè)計是善意第三人保護制度，在權(quán)利代持情形下，常常被討論的就是善意第三人的范圍問題——善意第三人是否應(yīng)當(dāng)包括名義權(quán)利人的一般債權(quán)人。這一問題在破產(chǎn)程序中又被解讀為——在名義權(quán)利人破產(chǎn)的情況下，實際權(quán)利人對于代持權(quán)利的權(quán)利是否優(yōu)于名義權(quán)利人的一般債權(quán)人。

物權(quán)的優(yōu)先性是相較于債權(quán)而言的。善意取得制度是對物權(quán)對抗的處理，并未突破物權(quán)相較于債權(quán)的優(yōu)先性。對于《民法典物權(quán)編》第225條，“船舶、航空器和機動車等的物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，《民法典物權(quán)編的解釋（一）》第6條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓船舶、航空器和機動車等所有權(quán)，受讓人已經(jīng)支付合理價款并取得占有，雖未經(jīng)登記，但轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人主張其為民法典第二百二十五條所稱的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有規(guī)定的除外。”將轉(zhuǎn)讓人的一般債權(quán)人排除于善意第三人之外，強調(diào)物權(quán)相較于債權(quán)的優(yōu)先效力，即善意取得人已經(jīng)獲得物權(quán)人地位，僅有已獲物權(quán)利益的善意取得人能夠?qū)乖餀?quán)人或者公示公信效力有瑕疵的原物權(quán)人，債權(quán)人不能獲得優(yōu)先于物權(quán)人的優(yōu)先效力。

對于與《民法典物權(quán)編》第225條之規(guī)定相同的《物權(quán)法》第24條，《<關(guān)于適用物權(quán)法若干問題的解釋(一)>的理解與適用》曾明確闡釋，“通過轉(zhuǎn)讓人之交付（轉(zhuǎn)移占有）取得特定動產(chǎn)物權(quán)的人雖未辦理登記，但其物權(quán)人地位不容置疑，將轉(zhuǎn)讓人之債權(quán)人排除于善意第三人范圍，是貫徹物權(quán)優(yōu)先效力的邏輯必然。”“依法通過占有享有特定動產(chǎn)所有權(quán)的人，未經(jīng)登記僅是欠缺對抗力，而不是不具有物權(quán)效力，否則，未經(jīng)登記的特殊動產(chǎn)所有權(quán)人之權(quán)利性質(zhì)將因是否登記出現(xiàn)是否屬于物權(quán)的疑問，勢必將導(dǎo)致權(quán)利體系的混淆和紊亂。對物權(quán)法第二十四條所稱善意第三人，可抽象解釋為‘不知道或者不應(yīng)知道特定動產(chǎn)物權(quán)變動的事實，且對標(biāo)的物享有正當(dāng)物權(quán)利益的人’。除法律另有規(guī)定，排除轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人主張登記對抗利益的可能，更符合物權(quán)優(yōu)先效力原則，更具妥當(dāng)性。”《關(guān)于適用物權(quán)法若干問題的解釋(一)》雖已失效，但是相較于《物權(quán)法》，《民法典》中物權(quán)編關(guān)于物權(quán)優(yōu)先性的立法基礎(chǔ)尚未變更，本文引用的有關(guān)法條在新舊法之間完全一致，故相關(guān)法理闡釋仍可參考借鑒。

善意第三人保護制度是對因符合一定條件而具備物權(quán)利益的“物權(quán)”人的特殊保護，不應(yīng)當(dāng)適用于無權(quán)處分人的一般債權(quán)人。善意第三人僅限于對標(biāo)的物享有物權(quán)利益的人，實際權(quán)利人的權(quán)利是一種物權(quán)，享有相較于債權(quán)的物權(quán)優(yōu)先效力——優(yōu)先于其它一般性債權(quán)人。按照這一原則，實際權(quán)利人在代持標(biāo)的上的權(quán)利優(yōu)于名義權(quán)利人的一般性債權(quán)人。在名義權(quán)利人進入破產(chǎn)程序后，這種優(yōu)先性仍然存在，如果以保護善意第三人為由將代持標(biāo)的納入破產(chǎn)財產(chǎn)，實際權(quán)利人以普通債權(quán)人身份與其它普通債權(quán)人按照比例分配，則有違物權(quán)優(yōu)先的規(guī)則。

誠然，在許多權(quán)利代持關(guān)系中，實際權(quán)利人與名義權(quán)利人都在一定程度上存在著規(guī)避法律、法規(guī)、政策以及管理秩序的動機，都有一定的可歸責(zé)性。但是，一旦將代持權(quán)利的利益實際歸屬于名義權(quán)利人，將損害到法律的公平正義價值，名義權(quán)利人也將從自己的違法行為中獲益。

如果名義權(quán)利人未處在破產(chǎn)程序之中，實際權(quán)利人可依據(jù)代持協(xié)議行使權(quán)利，包括向名義權(quán)利人直接主張權(quán)利及請求法院確認(rèn)權(quán)屬，屆時，名義權(quán)利人與實際權(quán)利人之間的權(quán)利義務(wù)的履行不需要考慮名義權(quán)利人其他債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)效果；在破產(chǎn)程序中，權(quán)益歸屬的正當(dāng)性也應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖永m(xù)和貫徹，不可因盲目追求破產(chǎn)債權(quán)人利益保護而將本就不屬于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)劃入到破產(chǎn)財產(chǎn)中，這有違法律的公平正義價值。

對此，在重慶長江中誠公司與戴坤力建設(shè)工程施工合同糾紛一案（【2019】川民終289號）中，四川省高院認(rèn)為：“倘若將發(fā)包方尚未給付的工程款全部納入被掛靠承包方破產(chǎn)財產(chǎn)，將掛靠實際施工人應(yīng)收取的工程款全部納入破產(chǎn)債權(quán)進行申報，不僅對掛靠方，還對為涉案工程建設(shè)供應(yīng)材料的材料商和提供勞務(wù)的勞動者都極為不公平，不利于交易的安全和交易秩序的安定，這實與法律公平正義、安定有序的法律價值相悖。”

綜上，我們認(rèn)為，在名義權(quán)利人破產(chǎn)的情況下，代持權(quán)利或標(biāo)的不宜納入破產(chǎn)財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)歸屬于實際權(quán)利人，實際權(quán)利人的權(quán)益優(yōu)先于其它普通債權(quán)人得以保障與實現(xiàn)。

三、權(quán)利代持情形下的實際權(quán)利人財產(chǎn)利益的保護路徑

由于權(quán)屬爭議、監(jiān)管政策、登記要求、稅務(wù)負(fù)擔(dān)，實際權(quán)利人財產(chǎn)利益的實現(xiàn)路徑是多樣的，根據(jù)我們梳理，實務(wù)中有以下實現(xiàn)路徑：

實際權(quán)利人行使取回權(quán)是解決權(quán)利代持問題的標(biāo)準(zhǔn)操作，通常的流程如下：

1. 實際權(quán)利人提出申請

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十六條規(guī)定，“權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定行使取回權(quán)，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案或者和解協(xié)議、重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決前向管理人提出。權(quán)利人在上述期限后主張取回相關(guān)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延遲行使取回權(quán)增加的相關(guān)費用。”企業(yè)破產(chǎn)法對實際權(quán)利人行使取回權(quán)提供了程序上的規(guī)范保護，實際權(quán)利人需關(guān)注權(quán)利行使期限，避免權(quán)益實現(xiàn)受損。

2. 管理人決定并通知取回權(quán)人

按照最高人民法院發(fā)布的《管理人破產(chǎn)程序工作文書樣式（試行）》，如果管理人決定同意權(quán)利人取回財產(chǎn)，將通知權(quán)利，其內(nèi)容將是：“根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條之規(guī)定，同意你公司/你取回上述財產(chǎn)。你公司/你可于接到本通知書之日起×日內(nèi)與本管理人接洽辦理取回手續(xù)。”

3. 實際權(quán)利人提起訴訟

——管理人否定取回權(quán)路徑時的救濟

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第二十七條規(guī)定，“權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定向管理人主張取回相關(guān)財產(chǎn)，管理人不予認(rèn)可，權(quán)利人以債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權(quán)的，人民法院應(yīng)予受理。”

值得注意的是，在實務(wù)中，有法院的裁判觀點認(rèn)為行使取回權(quán)限于“基于物權(quán)請求權(quán)原理”的權(quán)利，對于其它基礎(chǔ)權(quán)利性質(zhì)的權(quán)利主張不予支持，在張云與江蘇海隆重機有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛（【2019】蘇06民終4890號）二審民事判決中，對于一審法院所認(rèn)為的，“該取回權(quán)的行使標(biāo)的物是權(quán)利人對特定物享有的所有權(quán)或其他物權(quán)。金錢系種類物，即使被他人非法占有，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對非法占有人主張不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)等債權(quán)請求權(quán)，而非物權(quán)請求權(quán)。故張云訴請對案涉標(biāo)的承攬款享有取回權(quán)的訴請不應(yīng)予以支持”，江蘇省南通市中級人民法院在二審中予以認(rèn)可。

但從目前檢索的案件來看，許多支持取回權(quán)的案件并不限于物權(quán)，而是以“不屬于債務(wù)人財產(chǎn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在溫嶺市金耀建設(shè)集團有限公司、浙江欣威建設(shè)有限公司一般取回權(quán)糾紛二審民事判決（【2019】浙10民終750號）中，浙江省臺州市中級人民法院認(rèn)為，“本案訟爭的30萬元款項不屬于上訴人金耀公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，且具有特定化。被上訴人欣威公司要求取回在上訴人金耀公司管理人銀行賬戶的工程質(zhì)量保修金30萬元，依法有據(jù)，本院予以支持。”因此，對于實際權(quán)利人的取回權(quán)保護，應(yīng)當(dāng)擺脫“物權(quán)取回權(quán)”的束縛，對本就不屬于破產(chǎn)企業(yè)的、應(yīng)屬于實際權(quán)利人的財產(chǎn)利益予以最大程度的保護。

對于房地產(chǎn)建設(shè)企業(yè)破產(chǎn)中經(jīng)常處理的掛靠關(guān)系，實務(wù)中破產(chǎn)管理人或者法院出于對債務(wù)人企業(yè)利益最大化以及建設(shè)工程上下游主體利益、社會秩序穩(wěn)定性的考量，管理人一般選擇繼續(xù)履行合同。如此處理，掛靠人將依據(jù)合同約定繼續(xù)實際獲取發(fā)包方未來給付的工程款，掛靠人一方的財產(chǎn)利益即接收工程價款可通過繼續(xù)履行的方式得以保障。

例如，在浙江振越建設(shè)集團有限公司破產(chǎn)重整案中，浙江振越建設(shè)集團有限公司具備多項建筑工程、安裝工程、消防建設(shè)等資質(zhì)，“管理人在接到指定時就已經(jīng)考慮到了建筑企業(yè)走破產(chǎn)清算存在諸多不利之處，如解除合同后會產(chǎn)生大量違約責(zé)任，債務(wù)規(guī)模將急劇擴大；解除合同便無法保障工程的質(zhì)量安全，甚至產(chǎn)生工程爛尾的現(xiàn)象；解除合同后，實際施工人的利益無法得到保障，而在其身后的材料商以及農(nóng)民工的利益也將受到損害，不利于社會的安定，種種如此。”[4]本案中，管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條關(guān)于管理人決定接觸或者繼續(xù)履行合同的規(guī)定，對所有在建工程的合同相對方在法定期限內(nèi)寄發(fā)了繼續(xù)履行合同的通知。

采取繼續(xù)履行合同的，通常是采取“封閉式”運作的方式進行：仍以名義權(quán)利人的身份對外開展工作；原則上將相應(yīng)的財產(chǎn)和利益不納入破產(chǎn)財產(chǎn)進行評估和處置；繼續(xù)履行合同的資金通過特定賬戶運作，不與破產(chǎn)財產(chǎn)混同；繼續(xù)履行合同的成本（包括稅款、管理費、人員成本等）原則上由實際權(quán)利人負(fù)擔(dān)，或者從收益中扣除；繼續(xù)履行的收益扣除原約定由名義權(quán)利人應(yīng)得收益后，其余收益歸實際權(quán)利人，而名義權(quán)利人通過繼續(xù)履行獲得的收益納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

直接向代持權(quán)利的義務(wù)人提起訴訟的救濟方式多發(fā)生在債權(quán)代持的情況下，一般而言，按照債的相對性原理，實際權(quán)利人無權(quán)直接向合同相對方主張權(quán)利，《民法典》第四百六十五條第二款規(guī)定，“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。”但在實務(wù)中，在特定情形下卻可以突破，比如買賣不破租賃、真正的利益第三人合同、附保護第三人作用的合同、代位權(quán)制度、隱名代理中的披露制度。

就建筑工程合同來說，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

在江蘇鹽城二建集團有限公司與陳漢忠、江蘇世紀(jì)新城投資控股集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛（【2020】蘇09民終1490號）中，根據(jù)原告陳漢忠與被告二建公司 2015 年 12 月 21 日簽訂的《確認(rèn)書》約定，該工程的投資、施工均由陳漢忠負(fù)責(zé)，二建公司僅收取總價款1%的管理費，且其同意陳漢忠向發(fā)包方主張及領(lǐng)取工程款，即二建公司為債權(quán)代持人。二建公司進入破產(chǎn)程序后，陳漢忠針對發(fā)包方未實際支付的工程款直接行使請求權(quán)提起訴訟。二審法院認(rèn)為：“陳漢忠作為實際施工人起訴發(fā)包人新城公司主張工程價款，符合法律規(guī)定。二建公司對案涉工程款并不享有實體上的權(quán)利，一審法院對其訴訟請求予以駁回并無不當(dāng)。二建公司上訴認(rèn)為案涉工程款應(yīng)列入該公司破產(chǎn)財產(chǎn)、發(fā)包人不能直接向?qū)嶋H施工人直接支付的理由于法無據(jù)，本院不予采信。”

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。”故，實際權(quán)利人可通過確認(rèn)之訴，獲得法院裁判的既判力保護。

前文提及的陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛案件中，二審法院認(rèn)為“陳全虎委托綠島公司作為自己對中達公司出資（占中達公司注冊資本的1%）的名義持有人，陳全虎為上述投資的實際出資人，對中達公司享有實際的股東權(quán)利并獲得相應(yīng)的投資收益。該協(xié)議簽訂后，陳全虎將200萬元出資款交付給綠島公司，綠島公司收到款項后將該款項支付給中達公司。根據(jù)上述查明的事實，可以認(rèn)定陳全虎為案涉1%股權(quán)的實際權(quán)利人，綠島公司為名義權(quán)利人。雖然工商登記顯示綠島公司為中達公司的股東，但外觀主義一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為，涉及本案實際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財產(chǎn)的實質(zhì)歸屬，故外觀主義的適用范圍不應(yīng)被任意擴大。一審法院基于保護善意第三人的信賴?yán)娑卸ò干?%股權(quán)不屬于陳全虎實際所有，但本案當(dāng)事人為實際權(quán)利人陳全虎與名義權(quán)利人綠島公司而并非案外第三人。故陳全虎上訴主張其為案涉1%股權(quán)的實際權(quán)利人，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由正當(dāng)，本院予以采納。”本案對實際權(quán)利人持有股權(quán)作出確認(rèn)。

關(guān)于股權(quán)實際權(quán)利人能否在破產(chǎn)程序中取得股權(quán)確認(rèn)支持一直存在爭議，實踐中亦有案例不支持對股權(quán)的實際權(quán)利人對爭議股權(quán)的確權(quán)之訴，但是如前文所述，本文觀點傾向于對實際權(quán)利人的保護，認(rèn)為對實際權(quán)利人享有股權(quán)的確認(rèn)支持具備法律依據(jù)以及法理正當(dāng)性。

2021年貴州省高級人民法院、貴州省自然資源廳、貴州省能源局和貴州省財政局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于涉煤礦破產(chǎn)案件若干問題的會議紀(jì)要》第六點明確，“支持掛靠煤礦取回礦權(quán)，對于兼并重組過程中與主體企業(yè)(集團公司)存在實質(zhì)掛靠關(guān)系、但財務(wù)獨立且符合辦理獨立法人的煤礦，支持其實際控制人取回礦權(quán)，憑破產(chǎn)法院協(xié)助執(zhí)行通知書辦理相關(guān)手續(xù)。掛靠煤礦的采礦權(quán)原有查封的，辦理完獨立法人手續(xù)后，屬于獨立法人煤礦自身債務(wù)產(chǎn)生的查封，破產(chǎn)法院應(yīng)按照原查封順序告知原查封法院重新向自然資源部門送達查封文書繼續(xù)查封”。即使實際控制人與主體企業(yè)因兼并重組政策浪潮而存在掛靠關(guān)系，如實際權(quán)利人財務(wù)獨立且符合辦理獨立法人的要求，可通過成立新的法人主體、作為實際權(quán)利人取回采礦權(quán)。

鄭某某與貴州某新能源投資有限公司采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案中，案涉煤礦的采礦權(quán)依兼并重組政策登記在貴州某新能源投資有限公司名下，后該公司同樣被裁定破產(chǎn)清算處于破產(chǎn)程序中，現(xiàn)案涉煤礦實際權(quán)利人鄭某某起訴主張相關(guān)權(quán)利。貴州省高級人民法院同樣從案涉煤礦財務(wù)是否獨立、煤礦與貴州某新能源投資有限公司簽訂合同的真實意思表示兩方面認(rèn)定案涉煤礦與貴州某新能源投資有限公司存在掛靠事實后，認(rèn)定了案涉煤礦實際權(quán)利人是鄭某某，支持了鄭某某相關(guān)財產(chǎn)取回和解除采礦轉(zhuǎn)讓合同的訴訟請求。[5]

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了權(quán)利人對特定物享有物權(quán)性權(quán)利在特定物不存在時權(quán)利人的救濟的規(guī)則。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十二條，“本規(guī)定第七十一條第（一）項所列的財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)取回。在破產(chǎn)宣告后因清算組的責(zé)任毀損滅失的，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)獲得等值賠償。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓上述財產(chǎn)獲利的，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)要求債務(wù)人等值賠償”。《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（二）》第三十二條規(guī)定，“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)毀損、滅失，因此獲得的保險金、賠償金、代償物尚未交付給債務(wù)人，或者代償物雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分的，權(quán)利人主張取回就此獲得的保險金、賠償金、代償物的，人民法院應(yīng)予以支持。”另，即使代償物匯入管理人賬戶且不能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定（二）》第三十二條，“保險金、賠償金已經(jīng)交付給債務(wù)人，或者代償物已經(jīng)交付給債務(wù)人且不能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理，……（二）財產(chǎn)毀損、滅失發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。”我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶆?wù)予以清償。

深圳市匯泉通投資管理有限公司與南方證券股份有限公司取回權(quán)糾紛二審案件（【2013】粵高法民二破終字第2號）中，二審法院認(rèn)為： “匯泉通申請取回的財產(chǎn)本身并非南方證券的破產(chǎn)財產(chǎn)，取回并不損害南方證券及其債權(quán)人的利益。提存款系清算組處分取回標(biāo)的物所得，是取回標(biāo)的物的代位物，匯泉通公司有權(quán)申請取回，且具有取回的現(xiàn)實條件。”

要求以共益?zhèn)鶛?quán)受償?shù)木葷绞竭m用用于管理人否定或者并不知曉實際權(quán)利人的權(quán)屬利益，處分代持權(quán)利或標(biāo)的以致實際權(quán)利人取回原代持標(biāo)的財產(chǎn)財產(chǎn)不能且無法采用其他路徑的情形。

基于對實際權(quán)利人對代持權(quán)利或標(biāo)的的權(quán)屬確認(rèn)，破產(chǎn)程序中，為了提高權(quán)益保護效率、節(jié)省成本、減少損耗，管理人與實際權(quán)利人可通過協(xié)商達成權(quán)益保護路徑的合意，即由管理人直接處置代持權(quán)利或標(biāo)的，處置所得由管理人按照雙方合意的約定給付給實際權(quán)利人。這種處理方式與上文中“要求以共益?zhèn)鶛?quán)受償”的不同在于：此種處理方式建立在管理人對實際權(quán)利人享有的權(quán)屬作出確認(rèn)的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)為實際權(quán)利人知情且同意先處置后給付處置所得這種保護實際權(quán)利人財產(chǎn)利益的技術(shù)處理。

上述救濟方式可以理解為實際權(quán)利人與管理人對代持關(guān)系的履行達成了新的協(xié)議。例如，實際權(quán)利人可在名義權(quán)利人進入破產(chǎn)程序后，與管理人達成協(xié)議：由管理人通過司法拍賣等程序?qū)Υ滞恋厥褂脵?quán)標(biāo)的地塊及地上建筑物作出處分，其后將處分所得扣除必要成本與費用后全額給付給實際權(quán)利人。

基于權(quán)利實質(zhì)主義的立場，通過謹(jǐn)慎分析善意第三人保護制度的應(yīng)用范圍與立法基礎(chǔ)，考慮到法律在財產(chǎn)利益分配中的公平正義價值，依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范對權(quán)利實質(zhì)主義的規(guī)定與救濟指引，本文認(rèn)為：在代持權(quán)利或標(biāo)的上不存在擔(dān)保債權(quán)人或者善意第三人的語境下，權(quán)利代持關(guān)系中，如名義權(quán)利人進入破產(chǎn)程序，代持權(quán)利或標(biāo)的不應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)由實際權(quán)利人通過行使取回權(quán)、繼續(xù)履行有關(guān)協(xié)議、提起權(quán)利確認(rèn)訴訟、受償共益?zhèn)鶛?quán)等路徑最大程度地、相對優(yōu)先地實現(xiàn)財產(chǎn)利益。