購房人按揭斷供相關(guān)糾紛，因其糾紛常發(fā)、涉及多重權(quán)利主體、各類法律關(guān)系復(fù)雜，一直以來都是開發(fā)商在地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)預(yù)售后需處理的較為棘手的一類糾紛。西政資本公眾號2018年5月28日推文《新形勢下開發(fā)商售樓之按揭擔(dān)保責(zé)任風(fēng)控要點(diǎn)》、2019年4月1日推文《業(yè)主斷供，開發(fā)商承擔(dān)按揭貸款擔(dān)保責(zé)任后向業(yè)主追償?shù)脑V訟策略及注意事項(xiàng)》、2019年5月24日推文《業(yè)主斷供后開發(fā)商解約追償實(shí)務(wù)及訴訟策略分析》均從不同方面對購房人按揭斷供相關(guān)糾紛進(jìn)行了專門論述。

本文從開發(fā)商視角出發(fā)，站在開發(fā)商內(nèi)部專門處理訴訟糾紛的風(fēng)控位置上，試圖對與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛、與購房人之間的商品房買賣合同糾紛、與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛三類典型形態(tài)相對應(yīng)的核心風(fēng)險(xiǎn)、法庭辯論答辯要點(diǎn)和辦案要點(diǎn)進(jìn)行一一分析，以便讀者對購房人按揭斷供相關(guān)糾紛有更清晰的認(rèn)知。對本文不足之處，亦感謝讀者多多指正。

在按揭合作協(xié)議約定保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)辦妥的場合，開發(fā)商未能及時(shí)辦理不動產(chǎn)權(quán)登記導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

 核心風(fēng)險(xiǎn)#2：

在按揭合作協(xié)議約定由銀行負(fù)責(zé)辦理抵押權(quán)且保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)辦妥的場合，開發(fā)商未能及時(shí)移交不動產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)或移交未留痕導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

核心風(fēng)險(xiǎn)#3：

在按揭合作協(xié)議約定保證責(zé)任解除條件為抵押權(quán)預(yù)告登記辦妥的場合，開發(fā)商未能及時(shí)辦理預(yù)告登記導(dǎo)致保證責(zé)任被不正當(dāng)延續(xù)。

核心風(fēng)險(xiǎn)#4：

在按揭合作協(xié)議中對于保證責(zé)任的承擔(dān)方式、解除條件（或期間）約定不明確導(dǎo)致“階段性擔(dān)保”被認(rèn)定為“全過程擔(dān)保”。

核心風(fēng)險(xiǎn)#5：

在按揭合作協(xié)議中對于保證責(zé)任解除后開發(fā)商是否對保證責(zé)任存續(xù)期間購房人的斷供行為承擔(dān)責(zé)任沒有約定導(dǎo)致銀行追償。

核心風(fēng)險(xiǎn)#6：

在按揭合作協(xié)議中未約定購房人斷供情況下的銀行及時(shí)通知義務(wù)或雖有約定但怠于及時(shí)主動獲取相關(guān)信息導(dǎo)致未能在案外人（其他債權(quán)人）申請查封前及時(shí)提起商品房買賣合同解除訴訟（或行使解除權(quán)）。

核心風(fēng)險(xiǎn)#7：

按揭合作協(xié)議與抵押貸款協(xié)議關(guān)于保證責(zé)任的約定不一致但未能在按揭協(xié)議中提前規(guī)避約定導(dǎo)致適用對開發(fā)商不利的合同約定。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛五大核心風(fēng)險(xiǎn)

核心風(fēng)險(xiǎn)#1：

在商品房買賣合同中未約定采用銀行按揭付款方式的購房人發(fā)生斷供且開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，開發(fā)商享有解除權(quán)，導(dǎo)致無法啟動解除權(quán)訴訟（無法行使解除權(quán)）。

核心風(fēng)險(xiǎn)#2：

獲知購房人斷供信息后未能及時(shí)停止不動產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的辦理致使產(chǎn)權(quán)變更至購房人名下，從而導(dǎo)致商品房買賣合同事實(shí)上無法解除或雖能解除但無法實(shí)現(xiàn)物權(quán)回轉(zhuǎn)的效果。

核心風(fēng)險(xiǎn)#3：

由于執(zhí)行查封措施在先，地方法院對解除合同的訴訟請求不予支持導(dǎo)致商品房買賣合同事實(shí)上無法解除。

核心風(fēng)險(xiǎn)#4：

在先行提起追收樓款繼續(xù)履行的訴訟后，地方法院以“一事不再理”為由不予受理解除權(quán)訴訟請求。

核心風(fēng)險(xiǎn)#5：

知道或應(yīng)當(dāng)知道解除權(quán)發(fā)生之日起，由于開發(fā)商未能在合理期限內(nèi)及時(shí)行使權(quán)利導(dǎo)致解除權(quán)消滅。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛兩大核心風(fēng)險(xiǎn)

相較前述兩類糾紛，在此類糾紛中，開發(fā)商與其他債權(quán)人之間通常不存在實(shí)體法律關(guān)系（前述兩類糾紛均存在基礎(chǔ)的實(shí)體法律關(guān)系：按揭貸款保證擔(dān)保法律關(guān)系、商品房買賣合同法律關(guān)系），僅因訟爭而產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系，故此類糾紛的核心風(fēng)險(xiǎn)主要來自于地方法院對該類糾紛的司法認(rèn)知和裁判導(dǎo)向（即訴訟風(fēng)險(xiǎn)），源于糾紛發(fā)生前基于風(fēng)險(xiǎn)防控角度產(chǎn)生的核心風(fēng)險(xiǎn)較少。

核心風(fēng)險(xiǎn)#1：

在知曉購房人斷供且存在其他債權(quán)人申請查封的情況后，未能及時(shí)采取相應(yīng)措施（評估代償或催收、行使解除權(quán)、提出執(zhí)行異議等）導(dǎo)致由于其他債權(quán)人發(fā)起的訴訟程序逐步推進(jìn)（甚至進(jìn)入司法拍賣程序等）而執(zhí)行異議難度加大的風(fēng)險(xiǎn)。

核心風(fēng)險(xiǎn)#2：

涉案房屋在查封之前已經(jīng)辦理完畢不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

二、按揭斷供類糾紛法庭辯論答辯要點(diǎn)

（一）與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛

對造主張#1：

開發(fā)商對購房人因逾期還貸而產(chǎn)生的還款義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

答辯要點(diǎn)：

【法律依據(jù)：《合同法》第45條】【適用情形：銀行辦理抵押權(quán)】

1.1開發(fā)商已經(jīng)辦理完畢不動產(chǎn)所有權(quán)登記手續(xù)；

1.2開發(fā)商已經(jīng)將不動產(chǎn)所有權(quán)登記手續(xù)移交給銀行，并已經(jīng)同步提供辦理抵押權(quán)登記的其他手續(xù)；

1.3由于自身的原因，銀行在收訖上述手續(xù)資料之日起超過×月未辦理抵押權(quán)登記手續(xù)；

1.4銀行的行為屬于不正當(dāng)?shù)刈柚贡ＷC責(zé)任解除條件的成就，應(yīng)視為條件已成就，故開發(fā)商不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。

【法律依據(jù)：《擔(dān)保法》第28條、《擔(dān)保法解釋》第123條】【適用情形：已辦理預(yù)抵押或按揭合同有約定】

2.1銀行應(yīng)積極主張就購房人所購商品房行使抵押權(quán)；

2.2銀行不主張行使抵押權(quán)而要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，屬于放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，開發(fā)商作為其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任；

2.3銀行不主張行使抵押權(quán)而要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，屬于放棄物的擔(dān)保，開發(fā)商作為階段性連帶保證人在銀行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛

對造主張#1：

擔(dān)保追償法律關(guān)系與商品房買賣合同法律關(guān)系不具有關(guān)聯(lián)性，在商品房買賣合同項(xiàng)下購房人不存在違約行為（或雖有違約但未達(dá)到解除合同的程度）的情形下，不能因按揭貸款法律關(guān)系項(xiàng)下斷供違約而賦予開發(fā)商商品房買賣合同解除權(quán)。

答辯要點(diǎn)：

1.1雖然按揭貸款合同與商品房買賣合同分屬不同的獨(dú)立法律關(guān)系，但法律法規(guī)并不禁止將按揭貸款合同項(xiàng)下購房人還款義務(wù)履行的相關(guān)情事約定為商品房買賣合同項(xiàng)下的合同解除條件。

1.2雖然按揭貸款合同與商品房買賣合同分屬不同的獨(dú)立法律關(guān)系，但二者合同的履行互相關(guān)聯(lián)，購房人斷供且開發(fā)商代償后實(shí)質(zhì)后果為房款的退還，所以開發(fā)商行使解除權(quán)合情合理。

對造主張#2：

由于已經(jīng)超過解除權(quán)行使期限（經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使），故解除權(quán)已經(jīng)消滅。

答辯要點(diǎn)：

2.1商品房買賣合同司法解釋第15條規(guī)定的3個(gè)月與1年的期間，主要是針對開發(fā)商遲延交付房屋或者購房人遲延支付購房款的情況，并不適用于斷供代償后開發(fā)商行使解除權(quán)的場合。

2.2斷供代償后開發(fā)商行使解除權(quán)的期限，應(yīng)當(dāng)參照合同法第95條的規(guī)定予以判定合理期限。

2.3斷供代償后，開發(fā)商若先行主張行使追償權(quán)，在追償權(quán)行使無果后或過程中轉(zhuǎn)而行使解除權(quán)，此時(shí)解除權(quán)行使期間的起算時(shí)間應(yīng)綜合考慮。若在窮盡合理措施后最終追償權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用合同目的無法實(shí)現(xiàn)的規(guī)定行使法定解除權(quán)，并相應(yīng)以合同目的無法實(shí)現(xiàn)之日確定解除權(quán)行使期間的起算時(shí)間。

對造主張#3：

由于案涉商品房已被司法查封凍結(jié)，開發(fā)商無權(quán)行使解除權(quán)。

答辯要點(diǎn)：

3.1在商品房買賣合同解除訴訟當(dāng)中，法院審理的焦點(diǎn)是解除權(quán)是否成立。關(guān)于司法查封凍結(jié)后能否解除合同，實(shí)質(zhì)上是開發(fā)商能否基于解除權(quán)主張排除另案強(qiáng)制執(zhí)行的問題，并非屬于本案的審理范圍。

3.2并無任何法律法規(guī)規(guī)定，在涉案商品房被司法查封凍結(jié)后，開發(fā)商基于商品房買賣合同的合法解除權(quán)就無法行使。

3.3開發(fā)商行使解除權(quán)系基于合同約定及法律規(guī)定，不屬于移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)，在無證據(jù)證明的情況下，也不屬于其他阻卻、規(guī)避執(zhí)行的行為。

對造主張#4：

由于案涉商品房已辦理不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，合同已履行完畢，開發(fā)商無權(quán)行使解除權(quán)。

答辯要點(diǎn)：

已辦理不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記并不意味著合同已經(jīng)履行完畢，由于存在按揭貸款，購房人在開發(fā)商擔(dān)保責(zé)任解除前（一般為抵押權(quán)辦妥），仍然負(fù)有按期還貸的附隨義務(wù)。同時(shí)，開發(fā)商還負(fù)有保修義務(wù)。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛

對造主張#1：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。故，當(dāng)人民法院查封預(yù)售的商品房后，即意味著司法公權(quán)力的介入，在未依法解除預(yù)查封前，該預(yù)查封就具有排他性的法律效力，其他司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)或者第三人不得對該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他妨礙執(zhí)行的行為。

答辯要點(diǎn)：

1.1根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第18條第2款：被執(zhí)行人購買第三人的財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人書面同意剩余價(jià)款從該財(cái)產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價(jià)款而形成的對該第三人的債權(quán)。

1.2并無任何法律法規(guī)規(guī)定，在涉案商品房被司法查封凍結(jié)后，開發(fā)商基于商品房買賣合同的合法解除權(quán)就無法行使。

1.3開發(fā)商行使解除權(quán)系基于合同約定及法律規(guī)定，不屬于移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)，在無證據(jù)證明的情況下，也不屬于其他阻卻、規(guī)避執(zhí)行的行為。

1.4第26條限制的是查封后對財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的變更，而非對權(quán)屬變更前合同合法解除的限制，即查封后禁止發(fā)生權(quán)屬變更，但仍然可以合法解除合同。

對造主張#2：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第2款：金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。故，即使另案判決解除，但由于解除發(fā)生在查封后，所以不得排除執(zhí)行。

答辯要點(diǎn)：

2.1根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第4款：申請執(zhí)行人或者案外人不服人民法院依照本條第一、二款規(guī)定作出的裁定，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴。故：

2.1.1第26條第2款的規(guī)定僅適用于執(zhí)行異議和復(fù)議程序，其更多是基于執(zhí)行階段效率優(yōu)先、兼顧公平的價(jià)值考量，故該規(guī)定確立了以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔的原則，對案外人主張排除執(zhí)行的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更高，但并不適用于執(zhí)行異議之訴程序。

2.1.2執(zhí)行異議程序和執(zhí)行異議之訴程序的審查標(biāo)準(zhǔn)存在區(qū)別，執(zhí)行異議程序?qū)儆趫?zhí)行異議之訴的前置程序，二者相互銜接。前者屬于強(qiáng)制執(zhí)行過程中的救濟(jì)程序，后者屬于民事訴訟的實(shí)體審理程序。故，在審查案外人對執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益之問題上，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況和案外人所主張的權(quán)利、申請執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效力以及被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)利作出比較后綜合判斷，從而確定案外人的權(quán)利是否能夠排除執(zhí)行，不能僅以解除判決生效時(shí)間發(fā)生在查封后就不予支持。

對造主張#3：

即使解除權(quán)成立并且已經(jīng)合法行使，但由于案涉商品房已經(jīng)被查封且已經(jīng)辦理備案、所有權(quán)預(yù)告登記、抵押權(quán)預(yù)告登記手續(xù)，故基于上述公示的權(quán)利外觀，不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。

答辯要點(diǎn)：

3.1實(shí)質(zhì)的權(quán)利外觀應(yīng)為開發(fā)商仍為登記的案涉商品房所有權(quán)人，該物權(quán)登記權(quán)利外觀具有明確的公示效力。

3.2所有權(quán)預(yù)告登記保護(hù)的是購房人的物權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)，在商品房買賣合同合法解除后，該物權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)已經(jīng)喪失基礎(chǔ)不再存在，且根據(jù)《物權(quán)法》第20條第2款規(guī)定，預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。即，即使存在預(yù)告登記，購房人也并非絕對能夠取得正式登記。同樣的，即使存在預(yù)查封，被執(zhí)行人也不定能夠順利取得所有權(quán)，程序法上的預(yù)查封能否順利轉(zhuǎn)為正式查封還需要實(shí)體法上權(quán)利的正常獲取作為基礎(chǔ)和前提，從而預(yù)查封并不一定能夠轉(zhuǎn)為正式查封。

3.3根據(jù)《物權(quán)法》第15條：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條規(guī)定是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分原則的規(guī)定，在商品房買賣交易中，當(dāng)事人雙方簽訂商品房買賣合同是引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移就成為這一原因的結(jié)果。依據(jù)商品房買賣合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，權(quán)利人所享有的只是債權(quán)請求權(quán)，而沒有取得對不動產(chǎn)的支配權(quán)，該債權(quán)請求權(quán)并不具有排他的效力。故，商品房買賣合同的成立、備案、預(yù)告登記等，并不當(dāng)然引起不動產(chǎn)物權(quán)的變動，要發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果，必須要進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)的公示即登記。

對造主張#4：

購房人已經(jīng)通過銀行按揭貸款的方式足額支付購房款，對未辦理不動產(chǎn)所有權(quán)沒有過錯(cuò)，其對案涉商品房享有物權(quán)期待權(quán)。

答辯要點(diǎn)：

4.1購房人物權(quán)期待權(quán)的法理基礎(chǔ)在于保障其能夠正常居住生活的基本人格權(quán)，但在購房人按揭斷供且由于其他債務(wù)糾紛導(dǎo)致案涉商品房被強(qiáng)制執(zhí)行的場合，案涉商品房最終并不會作為購房人的居所，而是作為購房人的財(cái)產(chǎn)被變價(jià)后予以償還債務(wù)。此時(shí)，對購房人來說，案涉商品房的交換價(jià)值遠(yuǎn)大于其使用價(jià)值。故，在購房人在外負(fù)債導(dǎo)致房屋被查封后，開發(fā)商與案外人之間的執(zhí)行異議糾紛中，不應(yīng)涉及購房人物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)問題。

 4.2購房人按揭斷供本身就具有過錯(cuò)，在其斷供違約的情況下，若仍支持其所謂物權(quán)期待權(quán)是對購房人的不正當(dāng)保護(hù)，將造成當(dāng)事人之間權(quán)益的失衡。

三、按揭斷供類糾紛辦案要點(diǎn)

（一）與銀行之間的階段性連帶保證責(zé)任糾紛五大辦案要點(diǎn)

辦案要點(diǎn)#1：

核實(shí)按揭合作協(xié)議是否對開發(fā)商履行代償義務(wù)約定前置條件，特別是對于按揭銀行前置義務(wù)的約定，比如提前通知義務(wù)、保證責(zé)任范圍等。

辦案要點(diǎn)#2：

核實(shí)按揭銀行是否已經(jīng)辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記并取得抵押權(quán)預(yù)告登記證書，并協(xié)調(diào)按揭銀行先行主張對案涉商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。

辦案要點(diǎn)#3：

核實(shí)與按揭銀行間對預(yù)抵押及正式抵押手續(xù)辦理主體的約定，若辦理主體為按揭銀行，則確認(rèn)是否存在開發(fā)商所有權(quán)登記手續(xù)辦理完畢后，按揭銀行怠于辦理后續(xù)手續(xù)的行為，從而決定是否以故意（或重大過失）阻礙開發(fā)商保證責(zé)任解除條件成就為由拒絕代償。

辦案要點(diǎn)#4：

4.1對于按揭銀行確實(shí)存在怠于辦理后續(xù)手續(xù)的行為，但其通過申請公證執(zhí)行證書的方式欲快速完成開發(fā)商追償回籠貸款的，應(yīng)注意在以下節(jié)點(diǎn)提出抗辯：

4.1.1公證處向開發(fā)商核實(shí)債務(wù)時(shí)（債務(wù)異議）；

4.1.2法院首次強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)（執(zhí)行異議）；

4.1.3 法院裁定駁回時(shí)（執(zhí)行復(fù)議）。

4.2按揭銀行公證追償常規(guī)流程：

按揭銀行申請執(zhí)行證書——公證處債務(wù)核實(shí)（抗辯機(jī)會1）——公證處出具執(zhí)行證書——法院強(qiáng)制執(zhí)行立案——法院執(zhí)行通知——開發(fā)商執(zhí)行異議（抗辯機(jī)會2：申請不予執(zhí)行）——法院裁定駁回——提起復(fù)議（抗辯機(jī)會3））。

辦案要點(diǎn)#5：

若按揭銀行沒有過錯(cuò)，應(yīng)積極溝通，視情況盡早履行代償義務(wù)，取得代償證明，并推進(jìn)后續(xù)商品房買賣合同解除或代償款項(xiàng)追償事宜。

（二）與購房人之間的商品房買賣合同糾紛八大辦案要點(diǎn)

辦案要點(diǎn)#1：

先核實(shí)商品房買賣合同中是否明確約定了購房人斷供開發(fā)商代償情況下的合同解除權(quán)及是否存在行權(quán)障礙。

另，原則上應(yīng)在取得代償證明后才提起解除訴訟，否則提前提起的話，可能出現(xiàn)客戶自行償還銀行的情況，此時(shí)銀行不會再出代償證明，可能造成不必要的訴訟成本損失。

辦案要點(diǎn)#2：

注意核查涉案商品房被法院查封的時(shí)間，若代償時(shí)尚未查封，應(yīng)盡快完成商品房買賣合同解除動作，與購房人協(xié)商達(dá)成商品房買賣合同解除協(xié)議；或，1）在購房人拒絕配合的情況下，可考慮先行發(fā)出合同解除函件行使解除權(quán)，后續(xù)通過訴訟確認(rèn)合同解除效力；2）直接徑行起訴行使解除權(quán)。若代償時(shí)已經(jīng)查封，則應(yīng)盡快起訴行使解除權(quán)，且結(jié)案方式應(yīng)為法院出具判決書，不得通過調(diào)解方式結(jié)案。

附：可能獲得認(rèn)定的幾個(gè)合同解除時(shí)間：

（1）開發(fā)商解除合同書面通知送達(dá)時(shí)間；

（2）解除合同起訴狀副本送達(dá)時(shí)間；

（3）解除合同判決生效之日。

辦案要點(diǎn)#3：

根據(jù)《合同法》第99條：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。

在斷供代償?shù)那闆r下，開發(fā)商對購房人享有追償債權(quán)及商品房買賣合同解除權(quán)，商品房買賣合同解除后，開發(fā)商亦對購房人負(fù)有房款退還債務(wù)，故開發(fā)商應(yīng)在行使解除權(quán)的同時(shí)，在解除合同訴訟中或以其他書面形式對購房人行使抵銷權(quán)。

辦案要點(diǎn)#4：

在訴訟中，對是否附帶提起確認(rèn)追償權(quán)的訴訟請求要慎重，因?yàn)橐蠓ㄔ捍_認(rèn)追償可能在后期糾紛（特別是涉及查封的執(zhí)行異議糾紛）中被認(rèn)定為不行使解除權(quán)，或者說與后期提出的解除權(quán)訴訟請求相矛盾，極端情況可能涉及一事不再理的風(fēng)險(xiǎn)，如果真的在后期解除權(quán)行使存在障礙，則執(zhí)行異議糾紛勝訴幾率將大大降低（相當(dāng)于在斷供代償?shù)那闆r下，開發(fā)商已經(jīng)選擇了追償而非解除合同，故建議參考前述辦案要點(diǎn)#3，按照抵銷權(quán)行使處理）。

辦案要點(diǎn)#5：

注意關(guān)注具體案件中，商品房買賣合同的履行深度（亦即按揭合作銀行放款節(jié)點(diǎn)）：草簽（個(gè)別城市中小銀行存在少數(shù)這種情況）——網(wǎng)簽備案——所有權(quán)預(yù)告登記——抵押權(quán)預(yù)告登記——交付——產(chǎn)權(quán)登記——抵押權(quán)登記（現(xiàn)房）。一般情況下，辦理所有權(quán)產(chǎn)權(quán)登記后，因法院基本不支持開發(fā)商行使解除權(quán)，應(yīng)盡量落實(shí)追償權(quán)，完成回款。

辦案要點(diǎn)#6：

在訴訟中，應(yīng)注意完整列明具體訴訟請求，根據(jù)商品房買賣合同的履行深度，追加請求法院判令配合涂銷網(wǎng)簽信息、配合撤銷網(wǎng)簽備案、配合撤銷預(yù)告預(yù)抵押登記手續(xù)、交還房屋并支付房屋使用費(fèi)（已交付的情況下）、如購房人拒絕配合則開發(fā)商可單方申請辦理相關(guān)手續(xù)等，避免后續(xù)執(zhí)行障礙。

辦案要點(diǎn)#7：

在取得解除權(quán)生效判決后，應(yīng)立即申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，做好溝通協(xié)調(diào)，借力審判法院法官的力量促成執(zhí)行法院法官同意排除對涉案商品房的強(qiáng)制執(zhí)行。

辦案要點(diǎn)#8：

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》第26條：審判機(jī)構(gòu)在審理確權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)查詢所要確權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止審理；當(dāng)事人訴請確權(quán)的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行局處置的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)案件；在執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)后確權(quán)的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)判決或調(diào)解書。以及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第312條：對案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；

（二）案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求。

案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。

應(yīng)避免在商品房買賣合同解除訴訟中提出確權(quán)請求，而應(yīng)該歸并于執(zhí)行異議糾紛中提出確權(quán)請求，否則即使勝訴，也可能會因?yàn)槌绦蜩Υ枚怀蜂N。

（三）與其他債權(quán)人之間的執(zhí)行異議糾紛兩大辦案要點(diǎn)

辦案要點(diǎn)#1：

對于執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴，需特別注意援引的法律依據(jù)，因開發(fā)商提出的是針對執(zhí)行標(biāo)的的異議而非僅針對執(zhí)行行為的異議，故應(yīng)避免援引《民事訴訟法》第225條，而應(yīng)援引《民事訴訟法》第227條。

辦案要點(diǎn)#2：

在法院提出拍賣查封房源并將拍賣所得優(yōu)先償付開發(fā)商代償金額時(shí)如何處理？

法院或購房人、債權(quán)人可能提出，要求開發(fā)商不要提執(zhí)行異議，而由法院直接拍賣房源，并將拍賣所得優(yōu)先償還開發(fā)商代償金額。

針對這種情況，原則上不予同意，應(yīng)及時(shí)行使解除權(quán)并提出執(zhí)行異議，因存在以下風(fēng)險(xiǎn)，但若法院強(qiáng)行推進(jìn)拍賣且已經(jīng)拍賣，則應(yīng)盡量協(xié)調(diào)法院優(yōu)先償付保障開發(fā)商代償債權(quán)：

（1）拍賣周期不確定性；

（2）最終拍賣所得具有不確定性（甚至可能無法覆蓋代償金額）；

（3）優(yōu)先償付開發(fā)商債權(quán)沒有法律依據(jù)（即使法院同意出具優(yōu)先償付承諾），仍存在其他債權(quán)人提出執(zhí)行分配異議之訴的可能；

（4）一旦同意進(jìn)入拍賣程序，同意法院方案且沒有提出執(zhí)行異議，則開發(fā)商即處于被動；

（5）從合法性而言，法院本可執(zhí)行的僅為首付款部分（扣除解除合同違約金等），缺乏同意法院的合理理由。

★最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）

第102條：有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百三十二條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：

（1）人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請的；

（2）被執(zhí)行人確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的；

（3）執(zhí)行的標(biāo)的物是其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)正在審理的案件爭議標(biāo)的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的；

（4）一方當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的；

（5）仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據(jù)民事訴訟法第二百一十三條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當(dāng)擔(dān)保的。

★最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定

第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。

★最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋

第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。

同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。

債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

第123條：同一債權(quán)上數(shù)個(gè)擔(dān)保物權(quán)并存時(shí)，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。

★中華人民共和國擔(dān)保法

第28條：同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
　　債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

★中華人民共和國物權(quán)法

第9條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第14條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。

第20條：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

★中華人民共和國民事訴訟法

第225條：當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議。

第227條：執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

★最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋

第311條：案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

第312條：對案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；

（二）案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求。

案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。

★最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知

第15條：下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：

（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；

（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；

（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。

第16條：國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預(yù)查封登記。土地、房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，預(yù)查封轉(zhuǎn)為正式查封后，查封期限從預(yù)查封之日起開始計(jì)算。

★最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定

第18條：被執(zhí)行人購買第三人的財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)支付部分價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但第三人依合同約定保留所有權(quán)，申請執(zhí)行人已向第三人支付剩余價(jià)款或者第三人書面同意剩余價(jià)款從該財(cái)產(chǎn)變價(jià)款中優(yōu)先支付的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)。

第三人依法解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，已經(jīng)采取的查封、扣押、凍結(jié)措施應(yīng)當(dāng)解除，但人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請，執(zhí)行被執(zhí)行人因支付價(jià)款而形成的對該第三人的債權(quán)。

第26條：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的轉(zhuǎn)移、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。

★最高人民法院印發(fā)《關(guān)于執(zhí)行權(quán)合理配置和科學(xué)運(yùn)行的若干意見》的通知

第26條：審判機(jī)構(gòu)在審理確權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)查詢所要確權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬狀況，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止審理；當(dāng)事人訴請確權(quán)的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行局處置的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)案件；在執(zhí)行局查封、扣押、凍結(jié)后確權(quán)的，應(yīng)當(dāng)撤銷確權(quán)判決或者調(diào)解書。

★最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定

第26條：金錢債權(quán)執(zhí)行中,案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)前作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情形，分別處理：

（一）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)屬糾紛以及租賃、借用、保管等不以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)屬為目的的合同糾紛，判決、裁決執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人或者向其返還執(zhí)行標(biāo)的且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持；

（二）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間除前項(xiàng)所列合同之外的債權(quán)糾紛，判決、裁決執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人或者向其交付、返還執(zhí)行標(biāo)的的，不予支持。

（三）該法律文書系案外人受讓執(zhí)行標(biāo)的的拍賣、變賣成交裁定或者以物抵債裁定且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持。

金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。

非金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，該法律文書對執(zhí)行標(biāo)的權(quán)屬作出不同認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知案外人依法申請?jiān)賹徎蛘咄ㄟ^其他程序解決。

申請執(zhí)行人或者案外人不服人民法院依照本條第一、二款規(guī)定作出的裁定，可以依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定提起執(zhí)行異議之訴。

★中華人民共和國合同法

第45條：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。

當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

第95條：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。
法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。

第99條：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。

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