融資是房地產(chǎn)企業(yè)得以順利持續(xù)發(fā)展的重要條件。當(dāng)前大環(huán)境下，房地產(chǎn)調(diào)控處于嚴(yán)格監(jiān)管態(tài)勢、外部融資門檻提高、內(nèi)部融資能力小、現(xiàn)金流資金回籠速度下降，這就導(dǎo)致了部分房企因為資金鏈破裂導(dǎo)致的破產(chǎn)。由此引起的各種債權(quán)糾紛，建設(shè)工程施工合同糾紛尤其嚴(yán)重。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收后，債權(quán)人請求參照合同約定支付工程價款，雙方經(jīng)過協(xié)商后達成以房抵債協(xié)議，并以此為由簽訂了商品房買賣合同。在房企進入破產(chǎn)程序后，以房抵債協(xié)議有效，房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，管理人將其申報的債權(quán)是作為已經(jīng)支付了全部房款的消費者債權(quán)？還是作為普通債權(quán)？還是可以恢復(fù)作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償？

二、從建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)角度分析

（一）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的精神

羅馬法首次打破破產(chǎn)債權(quán)平等原則，就是出于保護弱勢群體和社會公益的目的。在我國，移植于他國的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，于1999年頒布的《合同法》第286條首次確立，2019年最新頒布的《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》進一步細(xì)化。設(shè)定建設(shè)工程價款法定優(yōu)先受償權(quán)的精神有二：第一，立法政策對于弱勢群體的保護，即主要是為保護建筑行業(yè)農(nóng)民工的利益；第二，為建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

我國的破產(chǎn)制度是市場機制與政治權(quán)威的結(jié)合，更強調(diào)社會秩序的穩(wěn)定以及政治意義。沒有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，在申報破產(chǎn)債權(quán)時，將以房抵債債權(quán)登記恢復(fù)為建設(shè)工程施工價款才能正正地貫徹建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的立法精神。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)性質(zhì)

較之于普通抵押權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)具有其天然的法定優(yōu)勢。《合同法》186條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”很明顯，《合同法》并沒有以特定的概念稱謂這種權(quán)利。只是按照“船舶優(yōu)先權(quán)”“航空器優(yōu)先權(quán)”的邏輯模式，將其稱謂為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因此，學(xué)術(shù)界對于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)性質(zhì)爭論不一，有學(xué)者認(rèn)為其是法定抵押權(quán)的一種，有觀點認(rèn)為是優(yōu)先權(quán)，還有學(xué)者認(rèn)為其是留置權(quán)的一種。最高人民法院發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》，另辟新徑，將其定義為優(yōu)先受償權(quán)。但是，仍沒有說明其是具有法定抵押權(quán)、留置權(quán)還是優(yōu)先權(quán)的權(quán)能。

1、法定抵押權(quán)說

從權(quán)利設(shè)置的目的來看，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的目的在于擔(dān)保施工方債權(quán)的實現(xiàn)，具有一般擔(dān)保物權(quán)的屬性。而且，抵押權(quán)不以轉(zhuǎn)移占有為其設(shè)立要件。故因此，有學(xué)者持法定抵押權(quán)說的觀點。但是，不動產(chǎn)抵押以登記為其生效要件，而建設(shè)工程價款無需公示即具有法定的優(yōu)先權(quán)，故筆者不支持這種學(xué)說。

2、留置權(quán)說

建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是法定的優(yōu)先權(quán)，與留置權(quán)作為法定的擔(dān)保物權(quán)具有類似性質(zhì)。而且，建設(shè)工程施工合同，是承攬合同的特殊形式，兩者之間本質(zhì)有共性；而承攬合同根據(jù)《合同法》264條規(guī)定，承攬人對已經(jīng)完成的工作成果享有留置權(quán)。因此，很多學(xué)者持留置權(quán)說的觀點。但是，留置權(quán)的客體，法律規(guī)定只能是動產(chǎn)，而建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，如果將建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)認(rèn)定為留置權(quán)，將與現(xiàn)有法律體系相沖突。

3、優(yōu)先權(quán)說

對于優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)，理論上眾說紛紜，學(xué)術(shù)界大家更是爭論諸多。大致可分為如下幾類：江平老師認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是設(shè)定于一物上的某項權(quán)利優(yōu)先于后設(shè)定的權(quán)利，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)；[①]史尚寬老師認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；[②]申衛(wèi)星老師，認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是特定債權(quán)人基于法律直接規(guī)定而就債務(wù)人財產(chǎn)而享有的優(yōu)先權(quán)；[③]宋宗宇老師認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是不同性質(zhì)的多種民事權(quán)利存在沖突時，某一權(quán)利人優(yōu)先其他權(quán)利人得以優(yōu)先實現(xiàn)受償。

筆者更加贊同優(yōu)先權(quán)此類學(xué)說。優(yōu)先權(quán)一般可分為：一般優(yōu)先權(quán)，對債務(wù)人的全部財產(chǎn)都具有優(yōu)先權(quán)；特別優(yōu)先權(quán)，只能對債務(wù)人某項特定財產(chǎn)具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。從立法目的來看，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的價值追求，在于保障權(quán)利人之債權(quán)的優(yōu)先受償性，在于破除債權(quán)的平等性；將其認(rèn)定為法定的優(yōu)先權(quán)更加適宜。因此，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的客體只限于該建設(shè)施工單位所建的建筑物的價值部分，不及于房企公司其他的財產(chǎn)。 

三、從以房抵債協(xié)議的性質(zhì)角度分析

（一）以房抵債協(xié)議的效力

建設(shè)工程施工單位與房企在建設(shè)工程價款履行期限屆滿前達成的以房抵債協(xié)議，且房屋沒有交付的，《九民紀(jì)要》規(guī)定只能以合同糾紛向法院起訴。此時，建筑工程施工單位以以房抵債協(xié)議為依據(jù)要求轉(zhuǎn)讓房屋的，法院不予支持。

建設(shè)工程施工單位與房企在建設(shè)工程價款履行期限屆滿后達成的以房抵債協(xié)議，只要不構(gòu)成虛假訴訟，以房抵債的合同內(nèi)容不存在其他無效事由的話，是有效的。

（二）履行期限屆滿前達成的以房抵債協(xié)議不能履行，舊債是否可以恢復(fù)？

在建設(shè)工程價款履行期限屆滿前，雙方當(dāng)事人是出于為建設(shè)工程價款提供擔(dān)保的意思，不是出于買賣房屋的表意，不能認(rèn)定為房屋買賣合同。是否能真起到擔(dān)保的作用？在筆者看來，不動產(chǎn)的抵押采取的是抵押登記公示手續(xù)，如果雙方只是經(jīng)過了一個合同的備案，不能起到公示作用，只是行政管理的一個手續(xù)，那以物抵債協(xié)議也不能起到擔(dān)保的作用。

（三）履行期限屆滿后達成的以房抵債協(xié)議不能履行，舊債是否可以恢復(fù)？

破產(chǎn)債權(quán)認(rèn)定，是企業(yè)破產(chǎn)程序中一項重要內(nèi)容。如果房屋所有權(quán)以房抵債協(xié)議不能履行的情況下，以前的舊債是否可以當(dāng)然恢復(fù)？無論是將以房抵債協(xié)議認(rèn)定為代物清償、還是新債清償，只要是不違反法律效力性強制規(guī)定，首先應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，去發(fā)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的歸屬問題，而且應(yīng)當(dāng)符合破產(chǎn)法實現(xiàn)債務(wù)人財產(chǎn)最大保值、充分平衡各債權(quán)人之間利益的宗旨。

以房抵債協(xié)議的性質(zhì)是根據(jù)雙方達成以房抵債協(xié)議后是否進行了預(yù)告登記區(qū)分的。

沒有進行預(yù)告登記，此時雙方?jīng)]有約定新債務(wù)替代原債務(wù)的更替，是代物清償，新債務(wù)履行后原債務(wù)同時消滅；在沒有實際履行時雙方代物清償?shù)膮f(xié)議時不成立的，原債務(wù)并不消滅。此時房企進入破產(chǎn)程序后，在沒有實際履行房屋登記轉(zhuǎn)移的，應(yīng)該請求管理人、法院批準(zhǔn)恢復(fù)為建設(shè)工程價款債權(quán)。同時，作為房款的新債替代以前建設(shè)工程價款的舊債，是債權(quán)人和債務(wù)人雙方協(xié)商的結(jié)果，債權(quán)人具有債權(quán)得到清償?shù)钠诖娴摹?/p>

如果雙方進行了房屋的預(yù)告登記，這個時候表明雙方達成了新債務(wù)代替舊債務(wù)的意思表示，符合債務(wù)更改要件，成立新債務(wù)，債權(quán)人不能主張原來的債權(quán)。最后抵債協(xié)議因為各種原因沒有實際履行，建設(shè)工程施工單位不能再申請建設(shè)工程價款的優(yōu)先權(quán)，不能優(yōu)于普通債權(quán)受償。

還有一種裁判思路是，遵從買賣合同的裁判思路，基于雙方當(dāng)事人希望將債權(quán)作為購房款的意思表示。如果按照是雙方當(dāng)事人的意愿，作為已經(jīng)支付的購房價款來優(yōu)先受償?shù)淖龇ǎ强隙ú环掀飘a(chǎn)法利益平衡的原則，也不利于其他債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。原因如下：第一，已經(jīng)支付了大部分或全部款項的購房消費者的債權(quán)作為第一順位受償?shù)膫鶛?quán)，是出于對消費者生存利益的保護；建設(shè)工程施工單位是出于抵債而買房的，不應(yīng)認(rèn)定為普通消費者。第二，如果通過以房抵債得到債權(quán)清償，也不利于其他債權(quán)人普通債權(quán)的實現(xiàn)，不符合破產(chǎn)法公平公正的原則。但按照擴張性解釋學(xué)說認(rèn)為，買一套房也可以債權(quán)購房。但這種情形也有例外，即建設(shè)工程施工單位為早點獲得流動資金，將這筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他普通老百姓，此時，應(yīng)當(dāng)將獲得這筆債權(quán)的老百姓視為購房消費者，為保護他們的生存利益，應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)支付購房款的消費者進行優(yōu)先受償。

四、總結(jié)

破產(chǎn)清算程序，發(fā)揮著公平公正清理債權(quán)債務(wù)、維護社會主義市場秩序的職能。企業(yè)一旦被宣告破產(chǎn)，破產(chǎn)財產(chǎn)的請求權(quán)不是單一組別，而是有優(yōu)先受償?shù)燃夗樜坏亩嘟M債權(quán)人。破產(chǎn)法的強制性意味著其不再局限于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人之間較為封閉的利益關(guān)系，而是突破該相對性，維持各個債權(quán)人之間的平衡關(guān)系。將建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)賦予物權(quán)保護，會嚴(yán)重?fù)p害破產(chǎn)程序的效力，因此應(yīng)適當(dāng)弱化債權(quán)人的物權(quán)，通過債權(quán)人會議表決機制給予相應(yīng)債權(quán)以優(yōu)先受償順位，比如實踐中，“只能一套房”的優(yōu)先受償?shù)淖龇āＴ谖磥淼牧⒎ㄖ校瑧?yīng)不斷完善破產(chǎn)程序?qū)?yōu)秀受償權(quán)適用的規(guī)則，保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益，避免在破產(chǎn)程序中各任何一方利益造成損失。

注釋與參考文獻

[①] 江平著.《中國司法大詞典》，第451頁

[②] 史尚寬.《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第9頁

[③] 申衛(wèi)星.《我國優(yōu)先權(quán)立法制度研究》，載《法學(xué)評論》.1997年第六期

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