老蔣商事法律服務團隊 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
10、個人合作
若干個自然人合作建房、自建自住時，可代理其取得土地、立項、規劃設計、報建、施工管理、備案登記，從中取得一定的利潤。
問題21 個人合作建房是如何產生的？
進入二十一世紀，中國大陸的房價如有神助，一路飄升。老百姓是看在眼里，急在心里。終于有一天，有一個人說，又想買房又嫌房貴的舉手，咱們搭伙買地蓋房去，自建自住，不買開發商的房了，行不行？回答：好。
可見，從房地產市場層面上看，一是房價過高，超出了居民的心理預期和經濟承受力，并且還在高速上漲；二是房地產企業利用其優勢地位，有意無意地損害消費者利益的事情時有發生，致使消費者對房地產企業的不滿度不斷上漲，從這個角度說，個人合作建房是消費者對極不規范的房地產市場的反抗。
其實，這種自建自住的建設模式在我國早已有之，例如最常見的單位職工集資建房，就是典型的自建自住模式。與單位職工集資建房等傳統的模式相比，現在所說的個人合作建房有兩大特點：一是沒有現成的土地；二是業主之間沒有天然的同事關系，而是通過媒體尤其是通過網絡認識，在現實生活中并不認識或熟悉。從這兩個意義上說，也可以說個人合作建房是個新生事物。
在美國、瑞典、德國等歐美國家，個人合資建房的整體比例約占30％左右。但俺認為，不能因為據此斷定，個人合作建房在我國就會很快如火如荼的發展起來。因為目前的個人合作建房，與發達國家的個人合作建房，至少有兩點不同:一是發達國家的合作建房更多處于個性化的要求（例如我在美國偏要建北歐風格），并不是像我國目前的個人合作建房，把力求便宜作為首要目標。二是發達國家的個人合作建房往往針對高收入者，因為只有高收入者才對品質和個性感興趣。因此，可以說發達國家的個人合作建房是一種“富人的游戲”。相反，我國個人合作建房的那個群體是一個穩定的中低收入群體，是為了追求低房價才走到一起的。
2005年上半年這種途徑曾被媒體炒得沸沸揚揚。個人合作建房由北京的于某罡、石家莊的宋某建等有識之士發起，之后，在全國各大城市迅速蔓延，眨眼已成燎原之勢：北京、石家莊、上海、沈陽、西安、重慶、武漢、杭州、南京等城市都迅速加入到個人合作建房的行列中，并且還有很多城市正在緊隨其后，源源不斷地加入到這一行列中來。但是，到目前為止由于各種原因，并沒有出現具有重大開拓意義的真正的個人合作建房模式，即不依靠任何外界力量，個人出錢成立法人實體并且進行房地產建設；而是退而求其次，紛紛尋求與房地產企業的合作，以求把個人合作建房“嫁接”到房地產企業身上。國家建設部對這一事件，相當重視，向全國五大城市派出了五個調研組，以求在第一時間，掌握第一手資料。
問題22 個人合作建房的主要法律障礙是項目實施主體的問題嗎？
俺認為，個人合作建房主要有三方面的風險。一是法律風險。我國現行法律對個人合作建房規定幾近空白，許多重大的問題，甚至連個人合作建房的主體、性質都沒有明確的規定。二是管理風險。我所說的管理風險有兩方面意思：首先是合作者自我管理的風險，試想，在現實生活中素未謀面的幾百人甚至上千人，要把幾十年的積蓄合到一塊兒，蓋成房子，其難度可想而知；其次是項目管理的風險，例如質量管理、成本管理、財務管理等等，這些很專業的任務，都落在了合作者的肩上，稍有不慎便會產生嚴重的后果。三是金融風險。項目融資、按揭貸款、施工墊資等無不存在著巨大的風險。可以說，金融是房地產的血液，沒有金融支持的房地產項目，是不可想象的。對國家房地產金融的政策把握和實踐操作，是關乎到項目成敗的大事。
三大風險的第一風險是法律風險，而法律風險的首要問題就是項目實施主體問題。可以說，項目實施主體的問題，是擺在全國律師面前的一大難題。
在現有的法律框架內，眾多的個人要想在同一塊的上建造房屋，必須組成一個法人實體，作為項目人進行立項。從當初全國各地的情況來看，項目人實體主要有兩種意見，一是南方省市律師團建議：成立住宅合作社，二是北京律師團的建議：成立公司，可以是房地產有限公司，也可以是非房地產有限公司（如建房俱樂部、建房會、咨詢公司等）。
成立有限公司肯定不妥，因為《公司法》明確規定，有限公司的股東最多不能超過50個。北京的做法是，將業主分為50組，只有組長才能登記為股東。這種做法的本質是，將“組長”作為顯名股東，將“組員”作為隱名股東。
所謂住宅合作社呢？俺經過了一番研究。
住宅合作社是合作社組織的一種形式。按照國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局在1992年發布的《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》中對住宅合作社做的定義，“住宅合作社，是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經濟組織，具有法人資格。住宅合作社的主要任務是發展社員，組織本社社員合作建造住宅，負責社內房屋的管理、維修和服務，培育社員互助合作意識；向當地人民政府有關部門反映社員的意見和要求；興辦為社員居住生活服務的其它事業。”
顯然，還不能說，住宅合作社為首選模式。因為住宅合作社所建住宅是一種過渡產品，它不走市場路線。個人集資合作建房與“住宅合作社”有著本質的不同。“住宅合作社”當時是為滿足一些無法享受國家福利分房，又無力承擔市場上商品房、經濟適用房等住房價格的社會中低收入者的需求而出現的，一般采用國家扶持、企業補助和個人出資三位一體的合作方式，由于所用的土地是無償劃拔的，房主只有使用權沒有產權，因此不可能上市流通，加上縣體操作程序上的繁瑣，它在我國很快便失去了應有的活力。也就是說，土地必須劃撥和產權嚴重缺損是92年《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》創制的住宅合作社制度的兩大缺憾，也正是這兩大缺憾嚴重損傷了這一制度的生命力。
南方少數城市現在仍然在進行住宅合作社制度的探索，但大都突破了92年《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》的規定，例如在房屋產權上就大大突破了《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》的規定。各地住宅合作社所建住宅實行的產權主要有三類：由個人承擔全部房款費用的，為社員全部產權；由單位資助30%以內的，為社員有限產權；單位個人對等出資的，產權以及共有設施和配套為共有，由單位或合作社保管產權。俺認為，住宅合作社雖然是集體經濟組織，但所建住宅產權應歸個人所有，根據出資額的標準，界定不同的產權，并適當控制作住宅進入房地產市場的節奏，溫和地刺激房地產市場，并調動建房的積極性。 2004年5月13日，由建設部、國家發改委、國土資源部、中國人民銀行聯合頒布的《經濟適用住房管理辦法》中，已將集資、合作建房納入經濟適用房的范疇。然而，關于集資房、合作房建設的一些具體細則并沒有隨著出臺，集資房、合作房由誰開發，土地如何獲得等等，法律上還存在空白的區域。
而國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局在1992年發布的《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》雖然以住宅合作社的方式，對合作房作了比較詳盡的規定，但由于《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》的先天不足，使其無法起到規范現階段合作建房的作用。
更為重要的是，如果將合作建房制度，劃入經濟適用房的范疇，那么所有的合作建房都必須通過劃撥的方式取得土地才合法。問題是，由于現實生活中，要取得劃撥土地比較困難，現在已有為數眾多的個人合作建房者，已經或正在通過“招拍掛”的方式，取得出讓土地，并在出讓土地上建造合作房屋。因為，根據國土資源部11號令，即2002年7月1日實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》，個人合作建房者或者其組織完全有資格參加投標或競買，進而依據規則取得出讓土地的使用權。
總之，住宅合作社建造的房屋是經濟適用房還是商品房？住宅合作社取得土地的方式是必須劃撥還是出讓也可？這些重大的問題還不十分明朗，有待于國家的法律作出明確的規定。
盡管折騰了好多年，由于各種原因，全國也未能出現具有重大開拓意義的真正的個人合作建房的成功案例。一場轟轟烈烈的個人合作建房運動，迅速轉入了低潮。2006年11月，溫州個人合作建房者曾以1.04億元的價格，成功取得建設用地使用權，但不知何故，竟無疾而終。
2005年10月，俺曾應邀在報紙上發表有關個人合作建房的文章，記得題目是《個人合作建房：朝陽初起？還是曇花一現？》，如今看來，朝陽未能初起，曇花只堪一現，可謂心比天高命比紙薄。
問題23 個人合作建房項目實施主體問題最終解決了木有？
2005年初，石家莊有一個叫宋某建的年輕人，成為石家莊個人合作建房第一個吃螃蟹的人，并迅速組建了合作建房小組。此后，經過銀河網、都市報、晚報、青年報等媒體的宣傳，很快在石家莊掀起了一股個人合作建房熱潮，吸引了眾多的行政機關工作人員、開發商、學者、專家、律師的參與，一時之間，可謂人才濟濟，群星璀璨。
宋某建通過比較最終選擇了以俺為首的律師顧問團。
律師顧問團以高度的社會責任感，免費為個人合作建房小組設計了切實可行的完全合法的操作方案。該操作方案是全國唯一的徹底攻克了項目實施主體這一法律難題的方案，律師顧問團稱之為，“個人合作建房石家莊模式”。這一模式，將業主分為兩種類型，一種是股東業主，即有少于50人的骨干業主作為股東成立房地產公司；另一種是合作人業主，即房地產公司成立后，所有非股東業主與房地產公司簽訂《合作開發協議》，從而成為合作人業主。如此，即巧妙的突破了業主眾多和《公司法》有限公司股東不高于50人的法律障礙。 另外，為了切實保障合作人業主的利益，方案還設定，房地產公司要將建設用地使用權抵押給全體合作人業主，徹底防止股東業主非法預售卷款潛逃的可能。十分遺憾的是，由于各種原因，石家莊的個人合作建房小組未能取得實際的建設用地使用權，該方案也只能深鎖閨中，未能容于悅己者，成為一大憾事！
問題24 個人合作建房在“二次房改”的2018年會柳暗花明嗎？
2018年6月5日，深圳市出臺了《關于深化住房制度改革加快建立多主體供給多渠道保障租購并舉的住房供應與保障體系的意見（征求意見稿）》
在多主體供應方面有進步。提出了包括房地產開發企業、住房租賃經營機構、市區政府、人才住房專營機構等八大供應渠道。其中，“支持社區股份合作公司和原村民，通過“城中村”綜合整治和改造，提供各類符合規定的租賃住房”，以及“支持社會組織等各類主體，建設籌集具有公益性質的各類住房。”值得期待，但突破到多大程度，還需要看具體操作。
第二節 名為買房實為買地的八種途徑
11、受讓開發
房地產企業先將房產買斷，再拆舊建新。
問題25 受讓開發還需要招拍掛嗎？
土地若為出讓地，只要有房產證或在建工程前期報建手續，即可直接轉讓，無需招拍掛。
土地若是劃撥地，不但要有房產證或在建工程手續，而且必須走招拍掛程序，具體步驟如下：
首先，由原土地使用權人提出劃撥土地使用權轉讓申請；
其次，國土、規劃部門擬定、審查協議出讓方案，市、縣政府審批協議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉讓，以確定受讓人和成交價格，并簽訂轉讓合同。
第四，達成轉讓交易10日內，到國土部門辦理協議出讓手續，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》，繳納土地使用權出讓金。
12、拍賣開發
留意人民法院或拍賣行的土地拍賣信息，在公開拍賣時，以競買人身份取得土地使用權。
問題26 人民法院有權拍賣劃撥地嗎？
土地若是出讓地，只要有房產證或在建工程前期保健手續，即可直接競買。
土地若是劃撥地，法院無權單獨處置，除了地上附著物一定要有房產證和前期報建手續之外，還必須走招拍掛程序，具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權人提出劃撥土地使用權轉讓申請；
其次，國土、規劃部門擬定、審查協議出讓方案，市、縣政府審批協議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉讓，以確定受讓人和成交價格，并簽訂轉讓合同。
第四，達成轉讓交易10日內，到國土部門辦理協議出讓手續，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》，繳納土地使用權出讓金。
問題27《拍賣法》能適用到土地拍賣過程中嗎？
依據《拍賣法》規定拍賣行無權拍賣土地（房地產管理法明確規定只有土地部門有權）。但是2006年8月1日實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》做出明確規定：土地部門有權委托相應資質的交易代理中介機構承辦。所以，俺認為，土地由土地部門自行拍賣時，不適用拍賣法。由土地部門委托拍賣企業拍賣時，適用拍賣法。
13、國資競買
涉及國企改制的國有資產到國資委下屬的有形市場上競買，若有合適建設用地，房地產企業可積極參與。
問題28 競買改制企業的土地是否需要招拍掛有特殊正常嗎？
土地若是出讓地，只要有房產證或在建工程前期保健手續，即可直接競買，無需招拍掛。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、土地雖然是劃撥地，但是，不僅僅是處置劃撥地及地上附著物，而是依據企業改制的相關政策法規，將企業整體出售，受讓人除了購買企業的土地房屋等財產外，還負責安置企業職工。這種情況，有國有資產管理部門，依據國有資產管理的相關規定處理即可，而不必到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序。
二、土地不但是劃撥地，而且僅僅是處置劃撥地及地上附著物，并不涉及職工安置等問題，則國有資產管理部門無權單獨處置，而必須到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權人提出劃撥土地使用權轉讓申請；
其次，國土、規劃部門擬定、審查協議出讓方案，市、縣政府審批協議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉讓，以確定受讓人和成交價格，并簽訂轉讓合同。
第四，達成轉讓交易10日內，到國土部門辦理協議出讓手續，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》，繳納土地使用權出讓金。
14、不良資產
資產管理公司手中的不良資產（包括國資委回購部分），若有適合房地產開發的，可考慮參與競買。
問題29 不良資產涉及國有劃撥地的情況咋辦？
土地若是出讓地，只要有房產證或在建工程前期保健手續，即可直接競買。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、土地雖然是劃撥地，但是，不僅僅是處置劃撥地及地上附著物，而是依據企業改制的相關政策法規，將企業整體出售，受讓人除了購買企業的土地房屋等財產外，還負責安置企業職工。這種情況，有不良資產管理部門，依據國有資產管理的相關規定處理即可，而不必到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序。這種情況，在不良資產處置時，多發生在國資委回購部分。
二、土地不但是劃撥地，而且僅僅是處置劃撥地及地上附著物，并不涉及職工安置等問題，則不良資產管理部門無權單獨處置，而必須到國土資源局下屬的土地交易有形市場，走招拍掛程序具體步驟分為四步：
首先，由原土地使用權人提出劃撥土地使用權轉讓申請；
其次，國土、規劃部門擬定、審查協議出讓方案，市、縣政府審批協議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉讓，以確定受讓人和成交價格，并簽訂轉讓合同。
第四，達成轉讓交易10日內，到國土部門辦理協議出讓手續，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》，繳納土地使用權出讓金。
15、抵押開發
抵押權人將作為抵押物的土地或房產變現時，房地產企業可取得相應的建設用地使用權。
問題30 為什么說抵押開發要特別注意合同有效性問題？
這種途徑土地即使是出讓地，也要特別注意主合同的有效性的問題，如果企業之間簽訂借款合同用土地作抵押，還是要特別注意。雖然2015年9月1日實施的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十一條對于企業之間借款合同的效力給予了肯定，徹底否定了1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的相關企業之間借款合同無效的規定，但是，這一新規定還有一個大前提，那就是企業之間的借款必須是以生產經營為目的。也就是說，企業之間借貸若屬于經常性借貸，背離了生產經營之目的，合同還是有極大的無效的可能。一旦這種情況出現，合同又無特別約定的話，抵押合同必然無效，所謂抵押開發頓成無源之水無本之木，豈不悔之晚矣。怎么辦呢？俺認為可變通一下，不要走企業之間借款合同，而是通過銀行等金融機構進行委托貸款。
土地若是劃撥地，分兩種情況。
一、擬受讓土地房產的房地產企業，本身就是抵押合同中的債權人。俺認為，這種情況下，無論是委托拍賣還是以物抵債，土地管理部門均應辦理土地變更登記手續。但實務中，土地管理部門審查特別嚴格，以求杜絕名為抵押還債實為土地過戶的虛假登記情況的發生，所以，這時候不能耍小聰明把抵押權人的債權轉給擬受讓土地房產的房地產企業，企圖讓擬受讓土地房產的房地產企業作為債權人直接辦理土地變更登記手續。
二、擬受讓土地房產的房地產企業，不是抵押合同中的當事人，只是拍賣程序中的競買參與人。顯然，這時的拍賣組織者，不能是抵押權人委托的拍賣行，而只能是國土資源局下屬的土地交易有形市場，具體拍賣步驟如下：
首先，由原土地使用權人提出劃撥土地使用權轉讓申請；
其次，國土、規劃部門擬定、審查協議出讓方案，市、縣政府審批協議出讓方案；
第三，到有形市場公開轉讓，以確定受讓人和成交價格，并簽訂轉讓合同。
第四，達成轉讓交易10日內，到國土部門辦理協議出讓手續，并由受讓人與國土部門簽訂《國有土地使用權出讓合同》，繳納土地使用權出讓金。
問題31 自然人能作為抵押權人辦理抵押登記嗎？
2018年4月8日，石家莊市政府《完善土地二級市場，健全便民服務體系》明確規定，放寬對抵押權人的限制。按照債權平等原則，自然人、企業均可作為抵押權人依法申請以國有建設用地使用權及其地上房屋等建筑物、構筑物所有權辦理不動產抵押登記。有行業管理規定的從其規定。
16、平地過戶
受讓開發時，為避免地上附著物過戶產生大筆稅費，可自行拆除附著物，之后以法院判決的方式進行土地過戶。
問題32 平地過戶必須要提取訴訟嗎？
顯然，平地（只是物理意義上的平地，只有具備了開發配套條件的地才可稱其為凈地）過戶模式具有雙重目的，房地產企業在取得建設用地使用權的同時，還要實現省去地上附著物過戶產生的稅費的財務目的。
實務中一般都是，事先策劃、有計劃地拆除房屋，并且以房屋滅失為由，積極到房屋管理部門辦理房屋注銷登記。但俺也接觸過，憑著對法律的一知半解，一時沖動就把房子扒掉的當事人，房子扒完后被土地管理部門告知，沒有地上附著物的土地不予辦理過戶登記！咋辦？難道還把剛剛扒掉的房子蓋起來不成？這時才火急火燎地尋求專業律師的幫助。
土地管理部門不予辦理過戶登記，有法律依據嗎？有。我國現行《城市房地產管理法》第三十九條第一款明確規定“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”
怎么辦呢？俺的經驗是，可提起訴訟，拿上判決要求土地管理部門依據生效判決，辦理過戶登記。當然，虛假訴訟入刑以后，這一步驟要刑事專業律師特別把關幺，否則，萬一搞砸了，為了規避一個民事責任而承擔一個刑事責任可就賠大了哈。
但是，需要特別注意的是，由于平地過戶的訣竅在于，通過法院判決的強制力要求土地管理部門辦理過戶登記，所以，只能適用于出讓地。因為，如“12、拍賣開發”所述，法院根本無權處置劃撥地及地上附著物，否則，如果以劃撥地為標的物到法院打官司，只能浪費訴訟費，即使拿地判決也是一紙空文。當然，如果先把劃撥地變成出讓地，再打官司，是為慧者。
17、裁判開發
可利用法院的生效判決的強制力，來獲得建設用地使用權，進而進行房地產開發建設。
問題33 裁判開發適用范圍是什么？
這種途徑不適用于劃撥地，因為，法院無權處置劃撥地及劃撥地上的房產。
如果是出讓地，則裁判開發適用于多種情況，適用的范圍非常寬泛。“15、抵押開發”“16、平地過戶”均不同程度的用到了裁判開發的內容，是裁判開發的特例。
以2010年為介點，之前有部分開發商和原土地使用權人通過土地使用權轉讓糾紛訴訟裁判過戶，之后法院對此類案件立案審查趨嚴，尤其2012年民事訴訟法修改后第一百一十二條增加虛假訴訟承擔責任之規定，更是徹底斷絕了此種方式過戶的可能，現在項目轉讓的合法途徑只能按照《房地產管理法》規定最低完成開發投資總額的25%后進行在建工程轉讓。
18、附加資質
非房地產企業名下有地，可考慮變更非房地產企業名稱、增加房地產開發經營范圍，而不是必須把土地過戶到房地產企業名下，徒增大筆稅費。
問題34 為什么附加資質時要特別注意企業類型？
特別需要注意的是，擬附加資質的企業（即原土地使用權人），必須是公司類型的企業，而不能是民營獨資企業，因為，工商管理部門不能將非公司類型的企業直接變成房地產“公司”，只能將民營獨資企業注銷，再重新注冊成立新的房地產“公司”。如此，上不著天下不著地，豈不悔之晚矣。
實踐中，變身房地產開發公司后還需要辦理股權轉讓給真正的買家，從而間接實現取得建設用地使用權的目的，并且避掉了數額不菲的土地增值稅幺。
19、規劃縮減
國家依法審批的規劃條件因特殊原因發生改變，致使建筑規模縮減，依慣例政府應拿另一宗地開發權作為補償。
問題35 作為補償的建設用地還要招拍掛嗎？
理論上講，因政府原因致使建筑規模縮減，顯然是政府在建設用地使用權出讓合同這一法律關系中的違約行為。依照一般民事理論，政府可以退還部分出讓金減少部分配套賠償部分損失，但是依國際慣例政府一般不會退錢，更樂意拿另一宗建設用地使用權作為抵頂。
問題是，作為抵頂的建設用地使用權用走招拍掛嗎？俺認為，從法理上講應走協議出讓。否則，事先確定土地使用權人的招拍掛，還能稱其為招拍掛嗎？對于這個問題，2006年8月1日國土資源部頒布實施的《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發【2006】114號）并未涉及。俺的一個顧問單位就因為鐵路建設占了其90多畝地，后政府又在另一個地方找了一宗建設用地。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業于著名高校高等數學專業。正式從事律師職業已經超過20年。現為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規劃理論的核心創始人。自2003年開始，專門從事房地產專業法律服務。自2009年開始，主要從事企業并購房地產稅務規劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產企業資產剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業并購房地產稅務規劃108式》。
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