老蔣商事法律服務(wù)團(tuán)隊(duì) 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三節(jié) 需要與他人合作的七種途徑
20、合作開發(fā)
是指當(dāng)事人訂立以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議，并依據(jù)協(xié)議聯(lián)合進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)。
問題36 合作開發(fā)必須共同管理嗎？
合作開發(fā)是房地產(chǎn)實(shí)務(wù)中最為常見和最為重要的開發(fā)模式，可以說，作為房地產(chǎn)企業(yè)如果不熟悉合作開發(fā)，就不是一個完整的房地產(chǎn)企業(yè)。
很明顯依據(jù)上述界定，所謂合作開發(fā)就是“三個共同”，即共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。而傳統(tǒng)的觀點(diǎn)是“四個共同”，即共同出資、共同管理、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。差別就在四個字“共同管理”。可見，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為不共同管理，就不能稱其為合作，但上述界定卻認(rèn)為，合作的本質(zhì)不在于共同管理，而在于共擔(dān)風(fēng)險。
俺認(rèn)為，上述界定是科學(xué)的，而傳統(tǒng)的觀點(diǎn)反而有失偏頗，它一再強(qiáng)調(diào)“共同管理”，在一定程度上將合作與聯(lián)營混為一談。因?yàn)椋箅p方“共同經(jīng)營”，不符合當(dāng)前房地產(chǎn)發(fā)展的客觀實(shí)踐。實(shí)際上，多數(shù)出地的一方出于對自身管理經(jīng)驗(yàn)和能力不足的考慮，一般不參與經(jīng)營管理，這符合當(dāng)事人意思自治的原則，且不違法，應(yīng)予尊重。
第二點(diǎn)需要注意的是，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，簽訂合同時必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，否則，就存在合同無效的巨大法律風(fēng)險。
問題37 合作開發(fā)的法律依據(jù)就一個條文嗎？
實(shí)踐中，合作開發(fā)最鮮明的特點(diǎn)就是“一少一多”。
所謂“一少”就是合作開發(fā)的法律依據(jù)特別少。多年來，關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律依據(jù)，只有一條！即我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條：依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價人股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。但是，有關(guān)合作開發(fā)的“有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，從來沒有進(jìn)一步明確。直到2005年8月1日《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》正式實(shí)施。才打破了這種尷尬局面。
問題38 四種常見的虛假合作都是誰？
所謂“一多”就是合作開發(fā)在實(shí)踐中的合作方式是特別多，可說是五花八門，無奇不有。正是由于合作開發(fā)的法律依據(jù)只有一條，并且又特籠統(tǒng)、特原則，根本不具有操作性，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生了巨大的混亂，所謂合作開發(fā)簡直成了一只不折不扣的萬花筒，各種各樣、千奇百怪的合同，都冠以合作之名，產(chǎn)生了大量的虛假合作合同。經(jīng)過多年的實(shí)踐總結(jié)，最常見的虛假合作主要有以下四種情況：一是合作合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益。二是合作合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量的房屋。三是合作合同約定提供資金的一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額的貨幣。四是合作合同約定提供資金的一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或其他方式使用房屋。雖然上述四種虛假合作表現(xiàn)方式各有不同，但卻有一個共同的本質(zhì)，即無論合作的結(jié)果是盈是虧，都不影響某一方當(dāng)事人固定回報的獲取。這種條款統(tǒng)稱為“保底條款”。
問題39 四種虛假合作合同一定無效嗎？
如上所述，我國傳統(tǒng)的民法理論，把合作和聯(lián)營是混為一談的，而有關(guān)合作的法律依據(jù)又只有一個可憐的沒有任何操作性的條文，因此，法院在司法實(shí)踐中處理紛至沓來的大量的合作開發(fā)糾紛時，往往會錯誤的適用有關(guān)聯(lián)營的法律規(guī)定。主要是最高人民法院經(jīng)發(fā)[1990]27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱27號解答）。按照27號解答，凡“保底條款”一律認(rèn)定無效，上述四種最常見的虛假合作一旦產(chǎn)生糾紛訴至法院，都難逃合同無效的厄運(yùn)。這種誤把“合作”當(dāng)“聯(lián)營”的張冠李戴式的法律適用，在現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)生了嚴(yán)重的不良后果，土地方和資金方在履行合作合同過程中，稍有矛盾，就以雙方簽有“保底條款”為由，訴至法院請求合同無效，結(jié)果造成大量的闌尾工程。
2005年8月1日實(shí)施的最高人民法院法釋[2005]5號《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱5號解釋），徹底打破了凡是“保底條款”一律認(rèn)定無效的錯誤做法，起到了撥亂反正的作用。
第一種情況名為合作實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)椋恋胤街皇杖」潭ɡ娣绞剑m名為合作，但當(dāng)事人的真實(shí)意思表示是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，應(yīng)轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。只要起訴前取得國有土地使用權(quán)證書即可認(rèn)定有效。
第二種情況名為合作實(shí)為房屋買賣。因?yàn)椋Y金方只分配固定房屋方式，雖名為合作，但當(dāng)事人的真實(shí)意思表示在于以“投入”的資金獲取固定數(shù)量的房屋，應(yīng)轉(zhuǎn)性為房屋買賣合同。那么，轉(zhuǎn)性后的房屋買賣合同是否有效？按最高法意思，傾向有效，理由一是該房屋不是向社會公開出售的房屋，故不屬于商品房，理由二是受讓人不是不特定的社會公眾幾乎不屬于違反預(yù)售許可制度的行為。
第三種情況名為合作實(shí)為借款。因?yàn)椋Y金方只收取固定數(shù)額的貨幣方式，雖名為合作，但當(dāng)事人的真實(shí)意思在于融資進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，應(yīng)為轉(zhuǎn)性借款合同。同樣，問題的關(guān)鍵是轉(zhuǎn)性后的借款合同的是否有效。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)之間借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。否則，如果允許非金融企業(yè)之間相互借貸，一些企業(yè)就會放棄原有業(yè)務(wù)，向金融企業(yè)轉(zhuǎn)化。俺在北京參加房地產(chǎn)疑難問題研討班時，最高法院同志明確表示，《合同法》實(shí)施后，認(rèn)定合同無效只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。況且，若將借款合同認(rèn)定無效，則無疑使使用資金的一方獲得了極其廉價的資金來源，有失公允。基本認(rèn)同認(rèn)定合同有效。
第四種情況名為合作實(shí)為房屋租賃。因?yàn)椋Y金方只以租賃或其他方式使用房屋，雖名為合作，但當(dāng)事人的真實(shí)意思在于使一方當(dāng)事人所提供的資金成為其使用約定面積建成房屋的對價，應(yīng)轉(zhuǎn)性為房屋租賃合同。但這種租賃合同不是普通租賃合同，因?yàn)橛糜谧赓U的房屋在合同簽訂時尚未興建或尚未建成，故稱之為房屋預(yù)租合同，從整體上沒有問題，只是涉及租期超過20年部分無效的問題。
21、新設(shè)開發(fā)
其他企業(yè)已經(jīng)取得建設(shè)用地使用權(quán)，但資金匱乏，可一方出地、一方出錢組建新公司，進(jìn)而進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。
問題40項(xiàng)目公司在法律上是咋規(guī)定的？跟普通房地產(chǎn)公司有區(qū)別嗎？
這種途徑已經(jīng)非常普遍，新組建的公司即所謂項(xiàng)目公司。這樣做，最大的好處在于，在項(xiàng)目公司和股東公司之間豎起了一道法律風(fēng)險的防火墻，防止一旦項(xiàng)目公司涉訴連帶股東公司一塊遭殃。
“項(xiàng)目公司”一詞由來已久，它的第一次出現(xiàn)是在1993年12月1日實(shí)施《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，“以開發(fā)項(xiàng)目為對象從事單項(xiàng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的項(xiàng)目公司不定資質(zhì)等級，由項(xiàng)目所在地建設(shè)行政主管部門核發(fā)一次性資質(zhì)證書”。但此后由于對項(xiàng)目公司缺乏有效監(jiān)管手段，項(xiàng)目公司的一次性開發(fā)帶來了很多問題。2000年新的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部77號令），取消了有關(guān)項(xiàng)目公司的條款，同時規(guī)定未取得開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。至此，項(xiàng)目公司與普通房地產(chǎn)公司在法律上已經(jīng)沒有任何區(qū)別。
22、代建開發(fā)
土地使用權(quán)人沒有能力開發(fā)或沒有開發(fā)資質(zhì)時（主要是機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和村集體），房地產(chǎn)企業(yè)可代替項(xiàng)目人進(jìn)行前期報建并投入資金，從中取得固定的利潤或分配部分房屋。
問題41 代建的取費(fèi)方式和標(biāo)準(zhǔn)咋說？
實(shí)踐中，房地產(chǎn)企業(yè)有三種取得利潤的方式，一是按總投資的比例，如總投資3％；二是按建筑面積計(jì)算單價，如20元／平方米；三是包干。實(shí)踐中常用的是第一種，但是第一種帶來很多麻煩，最主要就是項(xiàng)目干完了總投資說不清了，雙方為此找俺咨詢的不在少數(shù)。
23、改建擴(kuò)建
在原有項(xiàng)目基礎(chǔ)上，不改變土地使用權(quán)的性質(zhì)，進(jìn)行擴(kuò)建改建。
問題42 退距問題是改建擴(kuò)建特別注意的點(diǎn)嗎？
這種途徑相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)面積往往都不大，因此，要注意由多層改建高層及四鄰不簽字，都有可能產(chǎn)生退距的問題，退距之后用地面積縮水，面積是否夠用是最常見的問題。
24、土地安置
在城中村土地由集體轉(zhuǎn)為國有時，依法必須安置村民，拿國有建設(shè)用地使用權(quán)而不是貨幣作為對村民的安置，是國家越來越提倡的安置方式，房地產(chǎn)企業(yè)可乘機(jī)與村委會合作，共同開發(fā)建設(shè)。
問題43 用于安置的建設(shè)用地只能搞商業(yè)嗎？
這種途徑目前最大的問題是，行政機(jī)關(guān)傾向于作為村民安置的建設(shè)用地，只能搞商業(yè)，而不主張搞住宅。行政機(jī)關(guān)的本意是，搞住宅一賣就沒了，搞商業(yè)可常年出租，細(xì)水長流。俺認(rèn)為，在工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的今天，國家對農(nóng)民的政策宜寬不宜嚴(yán)，不要處處限制農(nóng)民的權(quán)利。
同樣的問題是，作為安置的建設(shè)用地使用權(quán)用走招拍掛嗎？俺認(rèn)為，不用，應(yīng)走協(xié)議出讓。否則，事先確定土地使用權(quán)人的招拍掛，還能稱其為招拍掛嗎？對于這個問題，2006年8月1日國土資源部頒布實(shí)施的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）同樣并未涉及。
問題44 土地征收過程中的“一書四方案五補(bǔ)償”都是啥意思？
理解這種途徑需要明白，土地征收過程中的“一書四方案五補(bǔ)償”。所謂“一書”是指建設(shè)用地項(xiàng)目呈報說明書。所謂“四方案”是指農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案和供地方案。其中，征收土地方案里涉及到“五補(bǔ)償”，即土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上物補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和社會保險補(bǔ)償費(fèi)。
“五補(bǔ)償”中安置補(bǔ)助費(fèi)，既可以是貨幣，也可以是建設(shè)用地使用權(quán)。至于作為安置的建設(shè)用地使用權(quán)，農(nóng)民如何持有，是合作社，還是股份制公司，需要在實(shí)踐中積極探索。
問題45 如何準(zhǔn)確區(qū)分征收與征用？
土地征收是指為了公共利益的需要，國家把農(nóng)民集體所有的土地強(qiáng)制的征歸國有；土地征用是指為了公共利益的需要，強(qiáng)制性使用農(nóng)民集體所有的土地。土地征收和土地征用的主要區(qū)別在于：征收是所有權(quán)的改變，征用只是使用權(quán)的改變。土地征收是國家從農(nóng)民集體那里取得了所有權(quán)，發(fā)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；征用則是在緊急情況下對農(nóng)民集體所有土地的強(qiáng)制性使用，在緊急情況結(jié)束后，要把被征用的土地歸還給農(nóng)民集體。
2004年以前，我國征收和征用的概念非常混亂，甚至土地管理部門的各種文件表格，都將集體土地改變所有權(quán)改為國家所有的行為，錯誤地稱為征用。2004年修正的《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”2004年8月28日修改的《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”此后，國土資源部專門下文，指導(dǎo)征收和征用概念的正確使用，由此可以想象這兩個概念在實(shí)踐中的混亂級別。
25、沿街開發(fā)
企業(yè)利用已有的工業(yè)用地，在其沿街的地方建設(shè)商務(wù)辦公樓，房地產(chǎn)企業(yè)可與之聯(lián)合。
問題46 工業(yè)用地中附屬設(shè)施用地的占比是多少？
工業(yè)項(xiàng)目用地主要有四個使用條件：建筑密度、容積率、投資強(qiáng)度和附屬設(shè)施限制。這種途徑涉及的“商務(wù)辦公樓”屬于工業(yè)企業(yè)的附屬設(shè)施建設(shè)。依據(jù)《工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)用地投資管理辦法》的要求，附屬設(shè)施用地占企業(yè)用地總面積的比例，最高為７％。但是，實(shí)踐中行政管理部門掌握的不是很嚴(yán)格。后來，就干脆取消這個限制。
這種途徑顯然只能進(jìn)行商業(yè)項(xiàng)目建設(shè)，不能搞住宅建設(shè)。
26、出租開發(fā)
與有關(guān)機(jī)關(guān)（含軍事機(jī)關(guān)）、事業(yè)單位或集體組織合作，利用其擁有的劃撥土地或集體土地建設(shè)房屋，但房地產(chǎn)企業(yè)只取得房屋一定年限的租賃權(quán)。
問題47 出租開發(fā)的缺點(diǎn)是什么？
這種途徑房地產(chǎn)企業(yè)的資金回籠較慢，房地產(chǎn)企業(yè)取得的不是房屋所有權(quán)，不能通過銷售房屋一次性回籠資金，只能將房屋轉(zhuǎn)租，逐年回籠資金。因此，要求相關(guān)宗地必須臨街，否則房屋租賃價值太低，投資回收更會變得遙遙無期。
第四節(jié) 土地性質(zhì)需要變通的五種途徑
27、商服變性
先以商業(yè)服務(wù)用地名義取得商服出讓地，在報建時改為其它建設(shè)用地（通常是住宅），從而按照改變后土地性質(zhì)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。
問題48 商業(yè)用地和商服用地哪個稱呼是對的？
根據(jù)國土資源部頒布2002年1月1日起實(shí)施的《全國土地分類》（國土資發(fā)[2001]255號），全國土地進(jìn)行三級分類，其中，一級分為3類（農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地），二級分為15類，三級分為81類。其中，二級15類中的“商業(yè)用地”改稱為“商服用地”。因此，寫字樓、企業(yè)商業(yè)性辦公樓等用地，不再稱為“商業(yè)用地”，而改稱為“商服用地”，讀者感覺最明顯的變化就是《國有土地使用權(quán)證》中的變化。
問題49 商服用地變性為住宅用地有法律依據(jù)嗎？
出讓土地用途由商服改為住宅，業(yè)內(nèi)稱為“小變性”。
根據(jù)2006年8月1日實(shí)施的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）第8條的規(guī)定，出讓土地要進(jìn)行“小變性”，具體步驟如下：
一是原土地使用權(quán)人提出申請。
二是經(jīng)國土和規(guī)劃管理部門同意。
三是簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。
四是原土地使用權(quán)人按照合同約定，補(bǔ)繳出讓金，辦理土地登記。
但是，有兩種例外。一是原《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定，一旦土地使用權(quán)人改變土地用途，土地收回。二是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定和地方政府規(guī)定（如各地方的土地收購儲備辦法），應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的，一律收回。
由于多年來限購只是限購住宅而不限購商業(yè)，由此導(dǎo)致全國各地商服用地普遍供大于求，商鋪與住宅價格倒掛的現(xiàn)象已成燎原之勢。人民群眾買了商鋪實(shí)指望一鋪養(yǎng)三代，沒成想成了一鋪害三代了。房地產(chǎn)企業(yè)見狀，配建商業(yè)的用地寧可閑置也不愿再重蹈蓋一棟賠一棟的覆轍了。在這種大背景下，自2016年以來，各地方政府陸續(xù)出臺了商服用地改住宅用地的具體政策。
28、工業(yè)變性
先以工業(yè)用地名義取得工業(yè)出讓地，在報建時改為其它建設(shè)用地（通常是住宅），從而按照改變后土地性質(zhì)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。
問題50 工業(yè)用地改變?yōu)樽≌玫赜蟹梢罁?jù)嗎？
出讓土地用途由工業(yè)改為住宅，業(yè)內(nèi)稱為“大變性”。這個途徑有一個大前提，就是現(xiàn)狀是工業(yè)企業(yè)的宗地，按照城市利用總體規(guī)劃必須是住宅用地。
同上，根據(jù)2006年8月1日實(shí)施的《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）第8條的規(guī)定，出讓土地要進(jìn)行“小變性”，具體步驟如下：
一是原土地使用權(quán)人提出申請。
二是經(jīng)國土和規(guī)劃管理部門同意。
三是簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》。
四是原土地使用權(quán)人按照合同約定，補(bǔ)繳出讓金，辦理土地登記。
但是，有兩種例外。一是原《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定，一旦土地使用權(quán)人改變土地用途，土地收回。2008年《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的示范文本中，就給出了收回和依法變性兩種選擇，由出讓方和轉(zhuǎn)讓方自由約定。二是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定和地方政府規(guī)定（如各地方的土地收購儲備辦法），應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的，一律收回。
29、綜合用地
工業(yè)企業(yè)中的綜合用地，在重新登記時，可登記為商業(yè)用地，從而完成工業(yè)到商業(yè)的變性，按商業(yè)進(jìn)行開發(fā)。
問題51 《全國土地分類》中根本沒有的綜合用地，是從哪冒出來的？
“綜合用地”是我國土地分類不規(guī)范的歷史痕跡，現(xiàn)在，只能在上世紀(jì)頒發(fā)的土地證中見到它的身影。
根據(jù)國土資源部頒布2002年1月1日起實(shí)施的《全國土地分類》（國土資發(fā)[2001]255號），全國土地進(jìn)行三級分類，一級分為3類（農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地），二級分為15類，三級分為81類。其中，并無“綜合用地”土地類別，可見，所謂“綜合用地”只是歷史的產(chǎn)物，隨著土地分類的規(guī)范化建設(shè)，“綜合用地”的記載，已經(jīng)離我們的生活漸行漸遠(yuǎn)，步入歷史的懷抱。
30、房屋改用
取得土地使用權(quán)后，先以某一用途立項(xiàng)、建設(shè)，但銷售時改變房屋用途。
問題52 房屋改變用途法律是咋規(guī)定的？
這一途徑最典型的表現(xiàn)方式就是住宅改商業(yè)。如此，同樣是寫字樓，別人只有40年土地使用權(quán)，自己卻有70年土地使用權(quán)，何愁賣不動呢？
當(dāng)然，依據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定，房屋要改變用途，須經(jīng)全體利害關(guān)系人同意，并且這個利害關(guān)系人比左鄰右舍的范圍要大，因?yàn)椋段餀?quán)法（草案）》中的用詞是“相鄰關(guān)系人”，正式出臺的《物權(quán)法》變成了“利害關(guān)系人”。
這種途徑，特別需要注意的是，電梯的設(shè)計(jì)數(shù)量一定要按遠(yuǎn)高于住宅的商業(yè)設(shè)置，否則，每天上班時間都上演一梯難求的劇情，豈能長久。當(dāng)然，停車位也要適當(dāng)增加幺。
實(shí)踐中，有的業(yè)主想自己住，但看到左領(lǐng)右舍都是陌生人開的公司，也只能隨大流把房子當(dāng)寫字樓租出去了。當(dāng)然，在商服用地泛濫成災(zāi)的當(dāng)下，住宅變商業(yè)的風(fēng)景越來越難得一見了。
31、旅游開發(fā)
在山區(qū)進(jìn)行旅游項(xiàng)目的整體開發(fā)，搭車建設(shè)住宅和商業(yè)項(xiàng)目。
問題53 “泛地產(chǎn)”是個啥意思？
在“泛地產(chǎn)”概念炙手可熱的今天，旅游項(xiàng)目的開發(fā)必將迎來一個高峰。據(jù)說在消費(fèi)領(lǐng)域旅游消費(fèi)已經(jīng)坐上第二把交椅，僅次于大健康消費(fèi)。
什么是“泛地產(chǎn)”？它是針對傳統(tǒng)地產(chǎn)（即住宅地產(chǎn)）而言的，商業(yè)地產(chǎn)、旅游地產(chǎn)、休閑地產(chǎn)、教育地產(chǎn)、體育地產(chǎn)、商業(yè)物流、新型工業(yè)區(qū)、城市基礎(chǔ)建設(shè)、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌等，凡是跟人們的生產(chǎn)、生活息息相關(guān)的各種固定場所，都可能支撐起房地產(chǎn)一個新的空間。比如，有房地產(chǎn)商在中國西部，在絲綢之路，甚至是在茶馬古道建設(shè)驛站，每個驛站有酒吧、網(wǎng)吧、有加油站，并提供服務(wù)非常到位的汽車旅館。
俺認(rèn)為，中國房地產(chǎn)由住宅地產(chǎn)市場化主導(dǎo)的時代將逐漸退出歷史的舞臺，未來十年，傳統(tǒng)的住宅地產(chǎn)，恐怕最少要將半壁江山拱手讓人。
本書的“泛地產(chǎn)”概念從主體上來講，主要包括以下四種類型的已上市或擬上市企業(yè)。
1、傳統(tǒng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)：主要從事住宅和商服用地開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。
2、產(chǎn)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)：主要從事文旅、養(yǎng)老、醫(yī)療、教育、倉儲、物流、產(chǎn)業(yè)園區(qū)、特色小鎮(zhèn)以及管理代建等非傳統(tǒng)的新型產(chǎn)業(yè)開發(fā)企業(yè)。
3、相關(guān)金融機(jī)構(gòu)：銀行、保險、證券、信托、私募基金、期貨、不良資產(chǎn)以及政府融資平臺等對上述兩類房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有股權(quán)或債權(quán)投資的金融機(jī)構(gòu)。
4、其他涉房地產(chǎn)并購企業(yè)：上述三種類型企業(yè)之外的涉及房地產(chǎn)并購業(yè)務(wù)的企業(yè)。
第五節(jié) 非建設(shè)用地開發(fā)的五種途徑
32、土地轉(zhuǎn)用
房地產(chǎn)企業(yè)擬開發(fā)某宗地，雖然現(xiàn)狀不是建設(shè)用地，但屬于預(yù)留建設(shè)用地，可通過土地轉(zhuǎn)用程序轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，進(jìn)而進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。
問題54 房地產(chǎn)開發(fā)首先要查的“兩個規(guī)劃”是什么規(guī)劃？
所有的房地產(chǎn)開發(fā)用地，必須是建設(shè)用地。所以，房地產(chǎn)企業(yè)如果擬定了開發(fā)土地，必查“兩個規(guī)劃”即土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃。查土地利用總體規(guī)劃的目的在于，了解擬開發(fā)土地是不是建設(shè)用地，若確定不是建設(shè)用地，那必須屬于預(yù)留建設(shè)用地，如果連預(yù)留建設(shè)用地也不是，基本上屬于難于上青天的項(xiàng)目了；查城市總體規(guī)劃的目的在于，進(jìn)一步了解擬開發(fā)土地屬于建設(shè)用地中的商服用地還是住宅用地。
可見，“兩規(guī)劃”土地規(guī)劃是“綱”，城市總體規(guī)劃是“目”，“目”必須服從于“綱”。法律規(guī)定也正是如此。2005年1月5日建設(shè)部《關(guān)于加強(qiáng)城市總體規(guī)劃修編和審批工作的通知》中明確指出，“要完善城市總體規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃修編工作的協(xié)調(diào)機(jī)制。城市總體規(guī)劃的修編必須與土地利用總體規(guī)劃的修編相互協(xié)調(diào)”，“城市總體規(guī)劃中建設(shè)用地的規(guī)模、范圍與土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地規(guī)模、范圍應(yīng)一致。”
問題55非建設(shè)用地通過什么程序可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地呢？
我國土地一級分類分為三類，即農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。如果不是建設(shè)用地（最常見的是農(nóng)用地，未利用地現(xiàn)實(shí)生活中很少見，倒是影視節(jié)目中經(jīng)常看到茫茫沙漠和鳥無人煙的戈壁灘），必須經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
非建設(shè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地， 有五條路可走，分別走三種法定程序。第一種情況是，擬開發(fā)的土地，雖然現(xiàn)狀是農(nóng)用地，但是屬于預(yù)留建設(shè)用地，此時需要走的法定程序是“土地轉(zhuǎn)用”；土地轉(zhuǎn)用是農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的最常用的程序，是陽關(guān)大道，以下“土地置換”和“指標(biāo)折抵”兩種程序，偶爾使用，屬羊腸小徑 。
土地轉(zhuǎn)用雖說是陽關(guān)大道，但卻是房地產(chǎn)企業(yè)取得建設(shè)用地使用權(quán)的重中之重、難中之難。因?yàn)槲覈硕嗟厣伲堑厍蛏辖ㄔO(shè)用地控制最嚴(yán)格的國家。
問題56 為什么說“預(yù)留建設(shè)用地”肯定不是建設(shè)用地？
我國土地一級分類，將所有現(xiàn)狀土地分為三種類型，即農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。但是，國家為了將來建設(shè)的需要，以土地利用總體規(guī)劃的形式，提前在農(nóng)用地范圍內(nèi)畫一條線，線內(nèi)區(qū)域?qū)砜梢罁?jù)需要改為建設(shè)用地，線外區(qū)域一律不準(zhǔn)搞非農(nóng)建設(shè)，業(yè)內(nèi)將線內(nèi)區(qū)域稱為預(yù)留建設(shè)用地。業(yè)內(nèi)常說的紅線內(nèi)或紅線外，指的就是預(yù)留建設(shè)用地的“線”。
可見，所謂預(yù)留建設(shè)用地就是，國家允許轉(zhuǎn)成建設(shè)用地的那部分農(nóng)用地。也就是說，預(yù)留建設(shè)用地根本不是建設(shè)用地，只是可以通過法定程序變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的農(nóng)用地而已。
二、土地置換
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗預(yù)留建設(shè)用地上搞開發(fā)，除了走土地轉(zhuǎn)用程序外，可尋找另外相當(dāng)面積的建設(shè)用地作為置換用地，將擬開發(fā)用地“置換”為建設(shè)用地，進(jìn)而開發(fā)建設(shè)。
問題57 用于置換的土地應(yīng)該符合哪些條件呢？
土地置換是土地轉(zhuǎn)用的一種特例。因其能盤活建設(shè)用地，達(dá)到節(jié)約用地的目的，備受政府推崇。
土地置換的關(guān)鍵是，尋找符合條件的置換用地。那么，置換用地應(yīng)符合哪些條件呢？
2007年2月14日《河北省人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國家土地調(diào)控政策的實(shí)施意見》（冀政辦【2007】2號）規(guī)定，“已經(jīng)取得集體建設(shè)用地批準(zhǔn)書或建設(shè)用地土地證（現(xiàn)狀仍為農(nóng)用地），或1996年土地利用現(xiàn)狀圖標(biāo)為集體建設(shè)用地且實(shí)際勘察為工礦廢棄地且繳納一定費(fèi)用（現(xiàn)狀已經(jīng)不是農(nóng)用地，繳費(fèi)是為了復(fù)墾）的，均可用于置換。置換后新的建設(shè)用地，遵循不占基本農(nóng)田、農(nóng)用地和耕地不減少、建設(shè)用地不增加的原則，且嚴(yán)格執(zhí)行征地程序和標(biāo)準(zhǔn)，需要調(diào)規(guī)的需符合調(diào)規(guī)條件。”
說白了，就是已經(jīng)取得建設(shè)用地指標(biāo)的土地，因故不再需要該建設(shè)用地了（主要是上個世紀(jì)80年代停產(chǎn)廢棄的農(nóng)村磚廠瓦窯等鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)），可以在把該建設(shè)用地復(fù)墾為農(nóng)用地的前提下，把建設(shè)用地指標(biāo)等量置換給需要建設(shè)用地指標(biāo)的房地產(chǎn)企業(yè)。這樣，政府就在確保不減少耕地的前提下，倒騰出了一些建設(shè)用地。
34、指標(biāo)折抵
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗預(yù)留建設(shè)用地上搞開發(fā)，除了走土地轉(zhuǎn)用程序外，可考慮將其他地方的閑置土地或未利用土地開墾或整理為耕地，取得折抵建設(shè)用地的指標(biāo)，達(dá)到占用擬開發(fā)用地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的目的。
問題58 指標(biāo)折抵的關(guān)鍵是什么？
指標(biāo)折抵是土地轉(zhuǎn)用的一種特例。指標(biāo)折抵的關(guān)鍵是，復(fù)墾或整理的土地需經(jīng)市人民政府土地、農(nóng)業(yè)行政主管部門驗(yàn)收合格后，由市土地管理部門下達(dá)折抵建設(shè)用地指標(biāo)。可見，置換也罷，折抵也罷，弄來弄去總是萬變不離其宗，即不能減少耕地面積不能違反占補(bǔ)平衡的土地管理基本原則。
這種途徑由于實(shí)踐中出現(xiàn)種種問題，曾被部分地方政府叫停。
2007年2月14日《河北省人民政府辦公廳關(guān)于貫徹落實(shí)國家土地調(diào)控政策的實(shí)施意見》（冀政辦【2007】2號）規(guī)定，“停止執(zhí)行土地折抵政策。今后不再批準(zhǔn)新的用于折抵指標(biāo)的農(nóng)用地整理項(xiàng)目。已經(jīng)通過省國土資源廳立項(xiàng)的用于折抵指標(biāo)的農(nóng)用地整理項(xiàng)目，可以改為用于占補(bǔ)平衡或者總量平衡的土地整理項(xiàng)目。已經(jīng)通過省國土資源廳驗(yàn)收的農(nóng)用地整理項(xiàng)目新增耕地所折抵的建設(shè)用地指標(biāo)，只能用于在土地市場治理整頓中清理出來的且在土地變更調(diào)查中已經(jīng)變更為建設(shè)用地的違法用地補(bǔ)辦手續(xù)，不得用作新增建設(shè)用地指標(biāo)。”
2005年，曾有房地產(chǎn)企業(yè)老總向俺咨詢，正在與一家國有科研單位合作，擬將一宗一百多畝的國有科研農(nóng)用地搞住宅開發(fā)，主管農(nóng)業(yè)的部門早就批了，就是農(nóng)用地轉(zhuǎn)建設(shè)用地的指標(biāo)批不來，咋辦？俺所出策劃方案核心即四個字：指標(biāo)折抵。說白了就是，找一宗閑置用地或未利用地把它整理成耕地不就有了指標(biāo)了嘛，然后找土地部門走指標(biāo)折抵程序。
35、土地調(diào)規(guī)
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗農(nóng)用地或未利用地搞開發(fā)，可惜該宗地連預(yù)留建設(shè)用地都不是（也就是業(yè)內(nèi)說的不在線內(nèi)），那只能考慮讓土地調(diào)規(guī)，將擬開發(fā)宗地調(diào)入預(yù)留建設(shè)用地的范圍。
問題59 為什么說土地調(diào)規(guī)難度很大？
土地調(diào)規(guī)中的“規(guī)”指的是土地利用總體規(guī)劃。它的關(guān)鍵是，并不增加土地利用總體規(guī)劃中的建設(shè)用地規(guī)模，只是調(diào)整建設(shè)用地的空間布局。
土地調(diào)規(guī)的法律依據(jù)非常明確，即我國《土地管理法》第26條，“經(jīng)批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；未經(jīng)批準(zhǔn)，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的大型能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地，需要改變土地利用總體規(guī)劃的，根據(jù)國務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改土地利用總體規(guī)劃。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地，需要改變土地利用總體規(guī)劃的，屬于省級人民政府土地利用總體規(guī)劃批準(zhǔn)權(quán)限的，根據(jù)省級人民政府的批準(zhǔn)文件修改土地利用總體規(guī)劃。”
土地調(diào)規(guī)分為三種，即項(xiàng)目調(diào)規(guī)、集中連片調(diào)規(guī)和計(jì)劃調(diào)規(guī)。其中項(xiàng)目調(diào)規(guī)主要是能源、交通、水利、礦山、軍事等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，2007年以后房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目要單獨(dú)做項(xiàng)目調(diào)規(guī)已不可能，也就只能搭一搭集中連片調(diào)規(guī)和計(jì)劃調(diào)規(guī)的順風(fēng)車了。
36、土地修編
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗農(nóng)用地或未利用地搞開發(fā)，可惜該宗地不屬于預(yù)留建設(shè)用地，可利用土地利用總體規(guī)劃修編之機(jī)，調(diào)成預(yù)留建設(shè)用地，以便進(jìn)一步報批。
問題60 土地修編多少年一次？
所謂土地修編是指土地利用總體規(guī)劃的修改和編制。它的關(guān)鍵是，不僅僅調(diào)整建設(shè)用地的空間布局，往往要改變建設(shè)用地的預(yù)留規(guī)劃，擴(kuò)大建設(shè)用地的規(guī)模。
如果房地產(chǎn)企業(yè)擬開發(fā)土地，經(jīng)查不屬于預(yù)留建設(shè)用地，需要走土地修編程序，一般應(yīng)考慮放棄，因?yàn)橥恋乩每傮w規(guī)劃的修編時間是15年，時間成本太高了，除非現(xiàn)在已經(jīng)是第14年了，下次土地修編正在醞釀之中。
第六節(jié) 間接取得建設(shè)用地使用權(quán)的六種途徑
37、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓
有些企業(yè)前期報建手續(xù)已經(jīng)齊備，并且進(jìn)行了部分投資，達(dá)到了《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓條件，但由于各種原因萌生退意，可考慮以項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的方式接手項(xiàng)目，進(jìn)而進(jìn)行建設(shè)。
問題61 項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的法定條件是什么？
擬轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目用地若是出讓地，必須達(dá)到我國《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定轉(zhuǎn)讓條件，即“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書； （二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。”
擬轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目用地若是劃撥地，必須達(dá)到我國《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定轉(zhuǎn)讓條件，即“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”
實(shí)踐中，完全達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓條件的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，很少見。試想，最難的土地出讓金已經(jīng)全部交清了，且在建工程投資也達(dá)到了25%，只要施工企業(yè)再墊墊資，不就可以買房子了嗎？這時候還賣項(xiàng)目，除非家里著火了。
38、土地轉(zhuǎn)讓
有些房地產(chǎn)企業(yè)急于轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，但又達(dá)不到《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓條件，雙方仍然可以簽訂的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同。
問題62 達(dá)不到項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法定條件的轉(zhuǎn)讓合同一定無效嗎？
這種途徑的轉(zhuǎn)讓由于沒有達(dá)到項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法定條件，其實(shí)質(zhì)就是轉(zhuǎn)讓土地，因此命名為“土地轉(zhuǎn)讓”。在此，僅指項(xiàng)目用地是出讓地的情況，劃撥地的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓不再贅述。
這種突破法律規(guī)定的“違法”轉(zhuǎn)讓，竟然成了現(xiàn)實(shí)生活中“項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓”最主要、最常見的方式，這種千軍萬馬競相“違法”的景象，簡直成了房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的一大法律奇觀，成為房地產(chǎn)專業(yè)律師和房地產(chǎn)企業(yè)必須關(guān)注、研究的對象。下面就從這種現(xiàn)象產(chǎn)生的法律根源、負(fù)面影響和法律對策方面做一個簡要的回顧和分析：
（一）、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的法定條件過于苛刻，是產(chǎn)生這一現(xiàn)象的法律根源。
我國《城市房地產(chǎn)管理法》，自1 9 9 5 年1 月1 日起施行。其中，第38條（經(jīng)2007年修改現(xiàn)為第39條，以下對修改前的第38條簡稱為“改前38條”）規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，必須符合三個條件：
一、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金。
二、取得土地使用權(quán)證書。
三、按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。
第三個條件“投資限制”需要特別注意兩點(diǎn)，一是專指房屋建設(shè)工程，非房屋建設(shè)工程自然不受此限制。如加油站。二是開發(fā)投資總額理解：分母：計(jì)劃投資總額，分子：取得土地的費(fèi)用肯定不算，問題是前期費(fèi)用算不算？經(jīng)咨詢國土資源部，最后答復(fù)是：算。
上述轉(zhuǎn)讓條件的立法本意是好的，在于防止只炒地不投資的惡意炒賣地皮現(xiàn)象，但是對于我國剛剛起步的房地產(chǎn)市場和房地產(chǎn)企業(yè)來說，顯然過于苛刻。
（二）、轉(zhuǎn)讓條件的嚴(yán)格實(shí)施，在實(shí)踐中出現(xiàn)了嚴(yán)重的負(fù)面影響。
法律法規(guī)具有罕見的操作性，按說應(yīng)該一路順風(fēng)啊，但事與愿違，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓過程中糾紛層出不窮。更為嚴(yán)重的是，法院在處理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛案件時又出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。
2003年9月18日，南寧桂馨源公司與柳州全威公司、超凡公司于簽訂《土地開發(fā)合同》約定，桂馨源公司以2860萬元受讓全威公司位于柳州市柳石路153號51．9979畝土地作為房地產(chǎn)開發(fā)用地，桂馨源公司在2003年9月30日前將定金200萬元支付給全威公司，合同即為生效。之后分兩次，土地轉(zhuǎn)讓時1400萬，處理完畢善后再1200萬。合同簽訂后，桂馨源公司按期支付了定金200萬元。后柳州方反悔，強(qiáng)烈要求土地轉(zhuǎn)讓后的1200萬提供擔(dān)保措施，南寧方不同意，要求嚴(yán)格履行合同。依合同約定，全威公司必須在合同生效后兩個月內(nèi)辦理完成將該宗土地轉(zhuǎn)讓給桂馨源公司或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司，并給予今年或明年上半年土地開發(fā)計(jì)劃指標(biāo)，但全威公司已逾期四十日仍不向土地管理部門辦理過戶手續(xù)，且于2003年12月29日函告桂馨源公司終止《土地開發(fā)合同》，使合同無法履行，給桂馨源公司造成和即將繼續(xù)造成巨大的損失。
2004年1月13日，桂馨源公司向一審法院提起訴，請求判令2003年9月18日簽訂的《土地開發(fā)合同》合法有效，全威公司與超凡公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。
超凡公司請求確認(rèn)《土地開發(fā)合同》無效，。主要理由：1．其中國有土地出讓金至今未全部付清，尚欠292．5萬元職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和97萬余元土地收益金；2、當(dāng)事人對該塊“工業(yè)用地”至今沒有投入開發(fā)資金，更未達(dá)到25％的投資標(biāo)準(zhǔn)；3、雖然本案土地在訴訟前取得土地使用權(quán)證，但在合同簽訂時并未取得。總之，本案土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，違反了改前38條的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。
廣西自治區(qū)高院判決的結(jié)果是，合同無效，合同不必履行，雙方互相返回。判決依據(jù)正是上述改前38條的強(qiáng)制性規(guī)定。
可見，改前38條的強(qiáng)制性規(guī)定，簡直成了鼓勵毀約、不講誠信的法律保護(hù)傘，嚴(yán)重影響了房地產(chǎn)項(xiàng)目交易的安全性。
（三）、破解轉(zhuǎn)讓條件法律難題的法律對策
2004年8月31日，最高人民法院針對上述，南寧桂馨源公司與柳州全威公司、超凡公司《土地開發(fā)合同》糾紛一案，作出最高院(2004)民一終字第46號民事判決書。判決書認(rèn)為:1、簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，當(dāng)事人取得開發(fā)用地證后未足額繳納土地出讓金的，屬轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的瑕疵，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。2、轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。3、簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，轉(zhuǎn)讓人雖未取得國有土地使用權(quán)證，但在訴訟前已經(jīng)取得該證的，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。
具有重大實(shí)踐指導(dǎo)意義的是，最高法院進(jìn)一步認(rèn)為，改前38條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定，而是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)（最高法就是牛啊，物權(quán)法還沒出臺就開始用物權(quán)法的立法精神判案子了，高！）變動時的限制性條件。此后，各級法院不能再以當(dāng)事人違反改前38條為由，判決房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效。
可惜的是，最高人民法院的司法判例法律層位較低，不足于徹底對抗改前38條，有待于全國人大加快立法的調(diào)研和分析，修訂出讓國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，促進(jìn)經(jīng)營性用地的市場流轉(zhuǎn)。
終于，2007年10月1日，我國第一部《物權(quán)法》正式實(shí)施。《物權(quán)法》的正式實(shí)施，徹底削平了改前38條對房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的負(fù)面法律影響。
《物權(quán)法》第十五條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”據(jù)此，改前38條不能作為判定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效的法律依據(jù)，只是進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目過戶登記的法律依據(jù)！至此，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法定條件的法律難題被徹底破解！正因如此，《物權(quán)法》第十五條被法律界稱為 “不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因和結(jié)果區(qū)分原則（簡稱區(qū)分原則）”與物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則和物權(quán)公示原則，被統(tǒng)稱為《物權(quán)法》的四大原則。
2018年4月8日，石家莊市政府《完善土地二級市場，健全便民服務(wù)體系》?二、投 資總額未達(dá)到百分之二十五的在建工程，可以按照“先投入后轉(zhuǎn)讓”的原則,允許交易雙方簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，依法辦理預(yù)告登記，待開發(fā)投 資達(dá)到轉(zhuǎn)讓條件時，再辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。
39、企業(yè)兼并
有些項(xiàng)目不具備項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓條件，則可考慮兼并項(xiàng)目人企業(yè)，從而達(dá)到控制項(xiàng)目的目的。
問題63 兼并與合并是一回事嗎？
兼并在法律上又稱為合并，分為吸收合并和新設(shè)合并。它的最大特點(diǎn)是兼并完成后，被兼并企業(yè)將不復(fù)存在。
40、股權(quán)收購
有些項(xiàng)目不具備項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓條件，可考慮收購項(xiàng)目人企業(yè)的股權(quán)，成為企業(yè)的控股股東，從而達(dá)到控制項(xiàng)目的目的。
問題64 稅收因素是股權(quán)收購的重中之重嗎？
股權(quán)收購是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最常見的方式，實(shí)踐中使用頻率最高。
與項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓相比，這種途徑的顯著優(yōu)點(diǎn)就是避稅功能，不用繳納土地增值稅和契稅。但是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓溢價的所得稅和后期開發(fā)土地增值稅問題，是企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃的重中之重，本書后續(xù)章節(jié)有詳盡解釋，恭請讀者且聽下面分解吧。
至于需要規(guī)避的法律問題，各專業(yè)律師都有非常成熟的法律方案予以解決。
41、參股開發(fā)
有些項(xiàng)目，項(xiàng)目人雖無力開發(fā)但又不想放棄，則可考慮以參股的方式介入項(xiàng)目，以求獲得項(xiàng)目的部分收益。
問題65 參股開發(fā)的本質(zhì)什么？
參股開發(fā)與股權(quán)收購的主要區(qū)別就是，只能成為一個小股東，不能收購全部或大部股權(quán)成為控股股東，它的本質(zhì)是合作開發(fā)。房地產(chǎn)實(shí)踐中，房地產(chǎn)企業(yè)兩極分化的今天，地方小房企為了借助大型開發(fā)企業(yè)的品牌效應(yīng)和管理經(jīng)驗(yàn)，小股操盤的參股合作模式越來越多。
42、作價入股
有些項(xiàng)目，項(xiàng)目人雖無力開發(fā)但又不想放棄，可考慮將項(xiàng)目作價入股到房地產(chǎn)企業(yè)名下，進(jìn)而共同進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)。
問題66 作價入股一方往往是非房地產(chǎn)企業(yè)？
作價入股因?yàn)樾枰兏ㄔO(shè)用地使用權(quán)人，跟參股開發(fā)相比必然增加稅收負(fù)擔(dān)。正因如此，實(shí)踐中作價入股方往往是沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的非房地產(chǎn)企業(yè)。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學(xué)專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年。現(xiàn)為北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人。是“三務(wù)合一”稅務(wù)規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃方案設(shè)計(jì)和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)等標(biāo)的額巨大的方案設(shè)計(jì)。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務(wù)規(guī)劃108式》。
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