內容提要：待履行合同是企業破產治理中的重要內容，治理效果不僅關系到合同雙方的交易預期和交易安排，而且對破產企業運營的經濟績效帶來較大影響。現行法律制度雖然對待履行合同治理有制度安排，但破產實踐中表現各異。這表明，在現行破產法框架下，管理人處理待履行合同時仍有其他考量因素。為此，本文從資產專用性和待履行合同中已履行部分的產權安排兩個角度對現象進行了解釋。分析結論表明，待履行合同的治理需要管理人建立“成本—收益”的比較分析框架，資產專用性越高，破產債權順位越優先，選擇繼續履行合同的方式配置資源越具有合理性。相反，資產專用性越低，破產債權順位越劣后，解除待履行合同轉向第三方配置資源越具有合理性。

企業破產重塑了債務人與債權人之間的交易預期，改變或影響著合同雙方擬進行或已進行的交易安排。就已進行的交易安排而言，如何處理待履行合同是破產法的重要課題。[1]因為無論是重整還是清算，都往往需要在一定時間內繼續企業的生產經營。一方面，若企業的正常運轉因破產程序而停止或中斷，將極大地降低重整或以整體變賣方式清算的成功率；另一方面，即使不進行重整或整體變現，在企業破產時，往往也還要清理積壓存貨，將原料或半成品加工完畢，這都需要在原有合同的框架下完成。[2]我國《企業破產法》第18條賦予管理人對破產申請受理前成立，而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同享有選擇解除或者繼續履行的權利。管理人選擇解除的，合同相對人因解除合同而發生的損害賠償請求權作為破產債權。管理人選擇繼續履行合同，合同相對人因繼續履行合同所產生的債權作為共益債權（債務人負擔的債務為共益債務）。[3]由此看來，對于企業破產場合下管理人處理待履行合同的產權界定似乎是清晰的，決策主體及其法律效果均有制度安排。但在破產實踐中，管理人在決定是否繼續履行合同以及對已履行部分如何清償的安排上仍有著不同的處理方式。這表明，管理人對于待履行合同的制度安排有著不同的認知和理解，對發揮市場的決定性作用優化資源配置與處理待履行合同之間的關系也存在不同的認識和判斷。與此同時，由于待履行合同的處理結果受到合同相對方以及其他破產債權人的公平性考問，處理效果的優劣關系到破產企業運營的經濟績效和債權人的權益保護，因此，有必要認真探討待履行合同的有關問題，以期為改革、完善共益債務制度盡綿薄之力。

一、資產專用性與待履行合同選擇權行使

依據Williamson-Grossman-Hart（威廉姆森-格羅斯曼-哈特）的理論，資產專用性(Asset Specifcity)是“在不犧牲其生產價值的條件下，某項資產能夠被重新配置于其他替代用途或是被替代使用者重新調配使用的程度”，即當某種資產在某種用途上的價值大大高于在任何其他用途上的價值時，那么該種資產在該種用途上就是具有專用性的。[4]Williamson(1984)強調了資產專用性對交易的重要性，他認為限定交易維度的因素包括資產專用性、不確定性程度和交易頻率三方面因素，其中最為重要的是資產專用性。[5]資產專用性實際上測度的是某一資產對交易的依賴程度，專用性投資一旦發生便很難轉移到其他用途上，會被牢牢地鎖定在特定形態上。[6]資產專用性有多種不同的形式，如實物資產專用性、人力資產專用性、地理區位專用性、專項資產專用性、品牌資產專用性以及時間專用性(由個性化治理結構在時間上積累而成)。因此，如果此類交易被提前終止，生產價值就會受損。這類交易中存在著雙邊依賴的情況，即交易各方都有激勵設計方案以保護專用技術的投資。[7]

鮑勃·杰索普(BobJessop 2019)在《治理的興起及其失敗的風險：以經濟發展為例》一文中指出，英語中的“治理”(governance)可以追溯到古典拉丁語和古希臘語中的“操舵”(steering)一詞，原意主要指控制、指導或操縱。[8]治理正是對包含著互利、沖突的交易秩序的控制、指導，確保實現交易目標。對此，舊制度經濟學派代表人物約翰·康芒斯認為，“基本的行為單位……本身必定包含三個原則，即沖突、 互利和秩序，這個基本單位就是交易。”新制度經濟學不僅認同交易是基本的分析單位這一觀點，也贊同康芒斯所說的沖突、互利、秩序這三項原則很大程度上正是治理的所有內容。實際上，治理的概念正是對康芒斯的三項原則的準確闡述：當潛在的沖突擾亂或動搖了機會，從而對互利造成了威脅，治理便是重新實現秩序的方法。[9]企業破產事件改變或影響了所有未結束交易的當事方的理性預期和收支安排，對他們的互利安排造成了嚴重威脅，導致此前安排好的交易秩序或心智秩序發生改變，因此，包括與待履行合相對方重新談判、轉向市場第三方進行交易、決定繼續履行待履合同等在內的治理模式將啟動，以便重新實現秩序，維護或提升破產財產價值。前文提到，根據Williamson-Grossman-Hart的理論，當所交易的資產具有專用性時，該特性便限制了交易的維度，形成雙邊依賴的局面，反之，交易則容易終止，終止后交易雙方均不存在損失或損失較小。

在企業破產程序中，當所交易的資產為通用性資產時（資產專用性為0），破產企業與合同相對方均沒有依賴性，此時，如果待履行合同所配置的資源為破產企業經營所必須，管理人選擇繼續履行還是轉向第三方交易時考量的因素主要是價格，由于受到競爭機制保護管理人談判能力較強，在此情境下，管理人通過比較合同相對方和第三方何者價格優惠從而決定待履行合同的處理安排，即當第三方提供產品或服務的價格優惠，管理人選擇第三方進行交易，相應地，對待履行合同予以解除；而由待履行合同相對方繼續提供產品或服務的價格優惠，管理人應決定繼續履行合同（但不代表對合同相對方已履行部分所形成的債權按共益債權處理）。然而，當所交易的資產專用性程度增加，破產企業與合同相對方有依賴性且依賴性增強，極端的情況下，所交易的資產具有特質性（資產專用性極高）時，交易雙方存在極強依賴，管理人選擇繼續履行待履行合同配置資源還是轉向第三方交易配置資源時考量的因素將聚焦于如何更好的繼續履行合同以及在此基礎上進行談判最大程度降低繼續履行的成本問題。因為，在資產專用性較強的交易中，管理人或債務人的談判能力較弱而合同相對方的談判能力較強，他可能得到的好處就越大。關于這一點，已有文獻指出他們之間的發生機制，即自由契約的思想已使我們認識到：企業這種組織的活力在于它的常態是能夠通過“團隊生產”創造出某種“集體生產力”，帶來可觀的“組織租金”，為企業成員提供了一種獲得大于做“個體戶”的收益的可能性。遺憾的是，雖然契約理論已告訴我們作為各種要素所有者契約聯合體的企業決不僅僅是資本家的企業，而且由于組織租金是團隊生產的結果，因此各產權主體都有獲得“組織租金”的權利（楊瑞龍、周業安，1997），但是這并不意味著企業所有權和組織租金會按某種天然的比例在當事人中分配，事實上這些權利的安排既是企業成員爭奪的對象也是斗爭的結果，并且這也構成企業治理結構的核心內容。構成企業團隊生產的各要素所有者至少有資本家（含股東和債權人）、經理和工人，他們都是追求自身利益最大化的經濟人，必然憑借各自的談判力在企業中為自己爭取最大的權益。也就是說，企業治理結構首先取決于各當事人談判力的對比。應該說談判力是多種變量的綜合反映，包括各要素的市場力量對比，在團隊生產中的重要性或貢獻，要素本身的特性，以及要素所有者的風險偏好等等。企業成員的地位最終都取決于各要素的市場力量，或者說各要素的可替代性，那些越難被替代的要素所有者談判力就越大，最終分得的好處就越多。事實上，專用性投資的所有者會獲得某種租金的根本原因就是這些投資很難被替代，雖然其所有者因承擔了某種風險也應該得到某種風險傭金。[10]

二、產權安排與待履行合同選擇權行使

E.菲呂博頓和S.佩杰維奇指出：“產權不是人與物之間的關系，而是只有由物的存在和使用引起的人們之間一些被認可的行為性關系。產權分配格局具體規定了人們那些與事務相關的行為規范，每個人在與他人的相互交往中必須遵守這些規范，或者必須承擔不遵守這些規范的成本。這樣，社會中盛行的產權制度便可以被描述為界定每個人在稀缺資源利用方面的地位的一組經濟和社會關系。”[11]實際上，產權劃定了人們對于各類資源的行動范圍，他或她可以在什么范圍內行動是被允許和受保護的，而在什么范圍內行動則是被禁止和受懲罰的。這意味著，產權是使自己受益或受損的權利。產權最初強調與物聯系在一起，但隨著經濟關系的發展，產權概念在兩個方向上發生的變化。一是所有權不斷派生出各種其他形式，如處置權、占有權；二是財產范圍的擴大，非物質產權越來越重要。與之相應，財產概念也發生了根本變化，財產不是由支配物的權利所組成，而是由有價值的權利所組成的。[12]交易本質上是產權的轉移和控制。一項交易發生后，他們之間對資源的行動范圍重新做了界定。在待履行合同框架下，合同相對方已履行的部分住住財產所有權發生轉移，相應地，其取得了對破產企業的債權。但在債務人破產場合下，債權應當且能夠全額受償的理性預期總體上被調整為有（特定）財產擔保的債權對該特定財產變價款優先受償（但未必全額受償）、一般優先債權享有受償地位靠前（但也未必全額受償的）保護、普通債權按比例受償的分配格局。正是因為各類債權受償順位不同或受償結果出現較大不確定性，使得管理人在處理待履行合同時增加了一個決策變量。這個決策變量大概以這樣的計算體現出來，破產企業A繼續營業需要配置資源b（與待履行合同約定的標的相同或相近），又假定資源b可替代（資產專用性為0），此時，管理人可以采取兩種方式配置資源b，即決定繼續履行合同由待履行合同相對方C繼續供給資源b，或者轉向第三方D與第三方D簽訂新合同由其提供資源b，在不考慮待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位的情況下，管理人決策變量將主要集中于合同相對方C提供資源b的價格和第三方D提供資源b的價格之間的比較，同等條件下何者價格優惠將與何者進行交易，一旦管理人選擇與第三方D進行交易，則意味著待履行合同將被解除，待履行合同相對方C可就損失向管理人申報債權并依法獲得受償；但如果考慮待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位的情況下，情況將變得復雜。具體來講，如果法律對待履行合同相對方C就已履行部分所形成的債權順位界定為優先的情況下，管理人決策變量將由資源b的價格因素變為資源b的價格因素和交易費用因素。關于交易費用，科斯在其經典論文《企業的性質》中指出，使用價格機制是有代價的。[13]隨后其在《社會成本問題》一文中，他圍繞契約的流程進一步探討，發現了在契約的簽訂和實施過程中，一些額外的支付是不可避免的，并將交易費用的思想具體化，指出“為了進行一項市場交易，有必要發現和誰交易，告訴人們自己愿意交易及交易的條件，要進行談判、討價還價、擬定契約、實施監督來保障契約的條款得以按要求履行”[14]。由此，交易費用的內涵已昭然若揭。但科斯并未使用“交易費用”這一名詞，而是阿羅在研究保險市場的逆向選擇行為和市場經濟運行效率時首次提出這一名詞，并將其定義為市場機制運行的費用。[15]進一步考查，在法律將待履行合同相對方C的產（債）權界定為優先的情況下，假設管理人與第三方D商談后配置資源b可達成交易價格e，繼續履行待履行合同配置資源b可達成交易價格e′（包括按合同約定價格繼續履行或又重新調整價格的情況，但結果是e′＞e），管理人因e′＞e直接選擇轉向第三方D交易看起來是合理的，但未必是最優選擇，原因在于，“生產不單純是技術過程，它也涉及社會關系，特別是關于財產要求的法律規定和公認慣例。”[16]此時，對于破產企業來說，必須為執行價格e承擔高額交易費用，這些交易費用包括：破產財產所要支付的破產（優先）債權費用；與第三方談判、簽約以及監督其履行的費用；協調待履行合同相對方撤場、配合辦理手續的費用；與待履行合同相對方進行確定債權的費用等，在這里，尤其不能忽略的因素是時間，因為“生產是需要時間的”[17]，這一方面是因為生產要經歷一定時間才能完成；另一方面是由于生產所需要的各種要素的供給調整等有時間上的要求。即便可以簡化谷子的生產周期，但相較于谷子，涉及機器的生產的“妊娠期，卻是相當長的”[18]事實上，時間因素也是世界銀行營商環境評價指標體系中最為重要的參數之一 。因此，不應該在供給環節忽略生產所必需的時間。如de Soto開創性地考察了在秘魯依法開辦企業所需要的成本，他的團隊在不行賄、不利用政治關系的情況下完成所有法定程序的時間是289天，而在美國佛羅里達州這個時間是2個小時，反映出了兩國之間交易費用的差異[19]。

事實上，關于交易費用的測度與量化是存在爭議的。有學者認為交易費用中搜集信息、談判和簽約等費用會涉及人的時間和精力的耗費，很難用貨幣衡量，要準確地計算交易費用是不可能的。另一些學者則認為，雖然不能夠精確地計算交易費用，但還是可以通過間接的方法對交易費用進行近似計算。威廉姆森最早指出，盡管直接測度事前和事后的交易費用很困難，但可以通過制度的比較，把一種合同與另外一種合同進行比較來測度交易費用。[20]

面對存在交易費用的現實世界，管理人如何組織資源b的交易？本文認為，當這些交易費用大于或等于所節約的生產成本（e-e′的余值）時即管理人選擇與第三方進行交易所節省的生產成本小于或等于要支付的交易費用時，管理人選擇轉向第三方進行交易是無效率的。為進一步說明問題，我們可以這樣來假設交易過程:破產企業A繼續營業需配置資源b，管理人與第三方D談判后約定價格為5元，待履行合同相對方C繼續提供資源b的價格為7元，待履行合同相對方C已履行部分形成債權5元，該5元債權為優先債權且可獲得全額受償，此時，在不考慮其他交易費用的情況下（其他交易費用為0），管理人轉向第三方D配置資源b支付生產成本5元，待履行合同相對方C解除合同獲得清償5元，破產企業A支付總生產成本10元，相較于選擇由待履行合同相對方C繼續履行合同節省2元，管理人應當選擇與第三方D進行交易；但如果其他交易費用不為0而是3元（實際上不可精確測度，但不妨礙探討問題），此時，管理人再選擇由第三方D配置資源b，破產企業A支付總生產成本和交易費用13元，而選擇由待履行合同相對方C繼續履行合同支付總生產成本12元，顯然應選擇繼續履行合同配置資源b更合理。因此，盡管交易費用的測度和量化困難，但交易費用是存在的已無爭議，這表明，管理人在配置待履行合同所交易的要素或資源時，應當在選擇繼續履行合同配置資源b要花費的生產成本和交易費用與選擇第三方簽訂新合同配置資源b要花費的生產成本和交易費用兩者之間建立“成本—收益”比較分析框架。

三、合同相對方就已履行部分形成的債權安排不明確與選擇權行使

關于待履行合同相對方就已履行的部分形成的債權，在管理人決定繼續履行時，是否應納入共益債務處理，存在兩種觀點：一是根據《企業破產法》第42條第1項之規定，管理人決定繼續履行合同時，合同相對方的債權為共益債權，包括合同相對方就已履行部分形成的債權和繼續履行的債權。二是同樣根據《企業破產法》第42條第1項的規定，繼續履行合同形成的債權應當作為共益債權，但該條款并不能推導出合同相對方就已履行的部分形成的債權也應作為共益債權處理。本文贊同第二種觀點，共益債務不應及于破產受理前的債務，即合同相對方就破產前已履行的部分形成的債權作為破產債權處理，管理人決定繼續履行合同不是合同相對方主張將其形成于破產前的債權作為共益債權處理的理由，原因為：

第一，從時間條件來講，《企業破產法》第42條規定的了作為共益債務處理的6種情形（因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務、為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務、債務人財產受無因管理所產生的債務、因債務人不當得利所產生的債務、管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務、債務人財產致人損害所產生的債務）須發生于破產受理后。

第二，從原因條件來講，該6種情形或法律事實的“發生”，應指引起（共益）債權債務法律關系成立的法律事實，即合同相對方因繼續履行合同向破產企業（新增）提供產品或服務、員工因付出（新增）勞動、第三方提供無因管理行為、破產企業不當得利事件以及管理人執行職務或債務人財產致人損害行為，而非指管理人作出繼續履行合同的決定。畢竟，破產中尚未履行的合同是早在破產開始前就簽訂的，其項下的債權債務也在簽訂時便已產生，選擇本身并不是合同之債發生的原因。[21]

第三，從理論邏輯體系的角度來講，規定在《企業破產法》42條中的6種法律事實，后5種法律事實即：“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務、債務人財產受無因管理所產生的債務、因債務人不當得利所產生的債務、管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務、債務人財產致人損害所產生的債務”均限定于破產后并無爭議。如果僅將“因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”中的“債務”擴大解釋為及于破產前的債務，不符合立法內在邏輯一致性。

第四，從國外立法比較來講，德國《破產法》第55第1款第二項明確規定作為共益債務的是“以為破產財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產程序開始之后的實際履行的部分為限。”該法第105條第1句規定，所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為普通債權人，即使破產管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。但美國破產法作了與德國不同的制度安排，例如《美國破產法》規定，破產管理人在選擇繼續履行合同時應補足破產前所欠債務，賠償因遲延履行給債權人造成的損失。[22]

2007年諾貝爾經濟學獎獲得者赫維茨認為，制度主要用于穩定個體間的信息交換過程，減少其間所產生的不確定性和激勵扭曲，從而達到合意的目標，如資源配置效率這一重要目標。不同制度之所以有差異，是因為它們具有不同的交易成本（信息效率）、激勵相容性，因而具有不同的制度落地能力，導致不同的結果。[23]由于合同相對方就已履行部分形成的債權界定不明確，未能產生協調當事人一致行動的效果，可能導致管理人處理待履行合同時生產成本增加或交易費用過高，使得該種共益債務制度的落地能力下降。在管理人決定繼續履行合同的情況下，如果對合同相對方已履行部分形成的債權按共益債權處理，而此時選擇由第三方配置資源價格優惠，相較而言導致破產企業生產成本增加；如果對合同相對方已履行部分形成的債權按非共益債權處理（尤其該債權為普通債權的情形），合同相對方與管理人將有較大概率因此而產生爭議，導致管理人通過繼續履行合同的方式配置資源的目標出現障礙。

結 語

本文以企業破產程序中待履行合同（交易）為基本分析單位，探討了實踐中管理人處理待履行合同時的影響因素或決策變量，分析結論表明，繼續配置待履行合同所約定的資源時，應建立“成本—收益”比較分析框架，比較繼續履行合同配置資源和轉向第三方配置資源的生產成本和交易費用，在此基礎上進行選擇，以提高破產企業運營績效。本文還探討了待履行合同相對方形成于破產前的債權的制度安排不明確，也將影響配置待履行合同約定資源的效率，因此，應進一步明確待履行合同相對方形成于破產前的產權安排，以節約交易費用。

注 釋

[1]Raymond T.Nimmer,"Executory Contracts in Bankruptcy: Protecting the Fundamental Terms of Bargain", 54 U.Colo.L.Rev. (1983), pp.507-512； 有學者甚至認為，在美國法上大量破產程序被提起的重要原因是要籍此免掉本應承擔的合同履行義務。Jay Lawrence Westbrook, "A Functional Analysis of Executory Contracts", 74 Minn.L.Rev.(1989),pp.227-229.

[2]許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》2009年第6期，第92-104頁。

[3]《企業破產法》第42條第（一）項：“人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”。

[4]WILLIAMSON,O.E.The economic institutions of capitalism[M].New York:The Free Press,1985.

GROSSMAN S J,HART O D. The costs and benefits of ownership :A theory of vertical and lateral integration[J]. The Journal of Political Economy,1986,94(4):691-719.

HART O,MOORE J. Property rights and the nature of the firm[J]. Journal of Political Economy,1990,98(6):1119-1158. 轉引自：周振、孔祥智：《資產專用性、談判實力與農業產業化組織利益分配》，載《中國軟科學》2017年第7期，第28-41頁。

[5]WILLIAMSON,O.E.The economics of governance: Framework and implications[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics,1984,140:691-719. 轉引自：周振、孔祥智：《資產專用性、談判實力與農業產業化組織利益分配》，載《中國軟科學》2017年第7期，第28-41頁。

[6]WILLIAMSON,O.E. The economic institutions of capitalism[M].New York: The Free Press,1985. 轉引自：周振、孔祥智：《資產專用性、談判實力與農業產業化組織利益分配》，載《中國軟科學》2017年第7期，第28-41頁。

[7]奧利弗·威廉姆森（著）：《交易成本經濟學》，陳耿宣、賈欽民（譯），載《比較》2019年第2輯，第66-101頁。

[8]鮑勃·杰索普（著）：《治理的興起及其失敗的風險：以經濟發展為例》，漆燕（譯），載《國際社會科學雜志：中文版》 2019年第3期，第52～67頁。

[9]奧利弗·威廉姆森（著）：《交易成本經濟學》，陳耿宣、賈欽民（譯），載《比較》2019年第2輯，第66-101頁。

[10]楊瑞龍、楊其靜：《對“資本雇傭勞動”命題的反思》，載《經濟科學》)2000年第6期，第91-100頁。

[11][美] 菲呂博頓，佩杰維奇.產權與經濟理論：近期文獻的一個綜述. 見：[美]R.科斯，A阿爾欽，D.諾斯，等。財產權利與制度變遷—產權學派與新制度學派文集[M].劉守英，等.譯.上海：上海三聯書店，上海人民出版社,2000.

[12]譚慶剛主編：《新制度經濟學導論——分析框架與中國實踐》，清華大學出版社2011年版，48~49頁。

[13]R.H.Coase,"The Nature of the Firm," Economica, Vol.4,No.16(1937), pp.386-405.

[14]R.H.Coase, "The Problem of Social Cost," Journal of Law and Economics, Vol.3,No.10(1960),pp.1-44.

[15]K.J.Arrow,"The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocation," in Joint Economic Committee, The Analysis and Evaluation of Public Expenditure: The PPB System: Vol.1,Washington: Government Printing Office, 1969，pp.59-73.

[16][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經濟學導論》，陳彪如譯，商務印書館1982年版，第95頁。

[17][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經濟學導論》，陳彪如譯，商務印書館1982年版，第92頁。

[18][英]瓊·羅賓遜、約翰·伊特韋爾：《現代經濟學導論》，陳彪如譯，商務印書館1982年版，第134頁。

[19]H.de Soto, The Other Path:The Invisible Revolution in the Third World, New York: Harper & Row,1989.第269頁。

[20]沈滿洪、張兵兵：《交易費用理論綜述》，載《浙江大學學報（人文社會科學版)》2013年第2期,第44-58頁。 

[21]許德風：《論破產中尚未履行完畢的合同》，載《法學家》2009年第6期，第92-104頁。

[22]11 USC § 365 (b) (3).

[23]田國強、陳旭東：《制度的本質、變遷與選擇—赫維茨制度經濟思想詮釋及其現實意義》，載《學術月刊》2018年第1期，第63-77頁。