雅居樂集團法務部 作者：季軍
來源：雅居樂集團法務部（ID:Agile_Legal）
以案說“典”，共同走進法典時代
導言
居住權最初起源于羅馬法中的人役權制度，是為使得特定人的利益得到實現而占有使用他人之物，此后該制度在大陸法系的多數國家中也得到沿襲和發展。就我國而言，盡管直到《民法典》才在物權編中正式確立了居住權制度規范，但早在2001年12月最高人民法院出臺的《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十七條第三款中已經使用了“居住權”一詞，2002年《物權法（征求意見稿）》也以8個條文首次規定了居住權制度（但后來因認為該制度適用范圍很窄等原因最終在正式頒布的《物權法》中予以刪除）。無論在制定物權法抑或編纂民法典的過程中，對于居住權設立的學理爭論一直存在。
鑒于居住權等諸多民事權利的譜系已經由《民法典》寫就，從立法論角度再去進行研究闡述意義不大，因此，本文首先從相關司法案例出發，實證考察在居住權制度規范缺失的情況下，實踐中涉及居住權糾紛的審判實務；再者，結合本次《民法典》確立的法律規則，探討居住權規范的主要內容和特點。
一、司法案例及評析
筆者以“居住權”為關鍵詞在無訟案例網上進行檢索，可以查找到的相關民事案例有48061件（截至2021年3月29日），其中“物權糾紛”（17660件）、“婚姻家庭、繼承糾紛”（12912件）、“合同、無因管理、不當得利糾紛”（12422件）三者發生的案例共計42994件，占比達89.46%，是居住權糾紛產生的主要領域；并且從總體趨勢來看，近七年案例數量占比很大，可見隨著社會發展，對于居住權我國已有一定的社會基礎及現實需求，正式設立居住權具有相當的可行性與必要性。
經閱覽并梳理案例庫提供的生效法律文書，在居住權制度規范缺失的情形下，裁判法官主要從法律解釋角度而普通民眾則主要依賴生活經驗應對居住權糾紛。主要的類型有：
1.借助公序良俗原則保護居住權
案號 | 受理法院 | 案情簡介 | 裁判要點 |
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重慶市第五中級人民法院 | 被告劉茂勇、周忠容系夫妻，原告劉柯妤系二被告的獨生女。2012年11月，劉茂勇、周忠容、劉柯妤購買萬盛經開區子如路x號x號樓x號房屋，合同約定劉柯妤占90％，劉茂勇、周忠容各占5％。2014年5月，該房屋交付使用，同年8月辦理了房屋產權證(x房地證x字第03200號)，載明該房屋為成套住宅，權利人為劉茂勇、周忠容、劉柯妤，但未對產權份額予以明確。劉柯妤與劉茂勇、周忠容因房屋裝修發生爭議，劉柯妤于2014年6月2日書面通知二被告停止裝修該房屋未果，故請求依法分割房屋，判決該房屋中屬于二被告的10％的房屋產權部分分割歸原告所有，由原告補償二被告2．8萬元；二被告賠償其擅自裝修給原告造成的損失5000元。審理中，二被告明確表示不愿將其擁有的房屋產權份額轉讓。另查明，二被告僅有與劉柯妤共有的一套房屋居住，現暫住他人房屋。 | 本院認為，單從《物權法》第九十七條之規定看，劉柯妤占份額90％，有權決定本案訟爭房屋的處分，但本案中劉茂勇、周忠容與劉柯妤系父母子女關系，雙方以居住為目的購房，從購房的相關證據看，大部分房款由劉茂勇、周忠容出資，劉茂勇、周忠容購房時將大部分財產份額登記在劉柯妤名下，超出劉柯妤出資部分，具有贈與性質，系父母疼愛子女的具體表現。“百善孝為先”一直是中國社會各階層所尊崇的基本倫理道德。親子之愛是人世間最真誠、最深厚、最持久的愛，為人子女，不僅應在物質上贍養父母，滿足父母日常生活的物質需要，也應在精神上慰藉父母，善待父母，努力讓父母安寧、愉快地生活。劉柯妤雖然承諾財產份額轉讓后，可由劉茂勇、周忠容居住使用該房屋至去世時止，但雙方目前缺乏基本的信任，劉茂勇、周忠容擔心劉柯妤取得完全產權后變賣房屋而導致其無房居住，具有一定合理性。劉茂勇、周忠容承諾有生之年不轉讓處分享有的份額，去世之后其份額歸劉柯妤所有，劉茂勇、周忠容持有的財產份額價值較小，單獨轉讓的可能性不大，劉柯妤擔心父母將其財產份額轉讓他人，無事實根據，且劉柯妤承諾該房由其父母繼續居住，目前要求其父母轉讓財產份額并無實際意義，徒增其父母的擔憂，不符合精神上慰藉父母的倫理道德要求，并導致父母與子女之間的親情關系繼續惡化。《物權法》第七條明確規定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”綜上，劉柯妤要求其父母轉讓財產份額的訴求與善良風俗、傳統美德的要求不符，法院不予支持。 |
案例評析：法院依據公序良俗原則，認為按份共有人劉柯妤要求其父母轉讓房產份額的訴求與善良風俗、傳統美德的要求不符，將損害其父母的居住權，由此二被告受到“公序良俗原則——按份共有權——居住權”三位一體的嚴密保護。然而，借助于法律原則固然可以發揮填補法律漏洞的功能，但一定程度上有違“禁止向一般條款逃避”的法理，也易導致法官自由裁量權的不當擴張。試想，如果當時已確立居住權相關規范，原被告雙方完全可以就訟爭房屋登記設立居住權，也不至發生父母與親生子女對簿公堂的局面。
2.在物權意義上保護居住權
案號 | 受理法院 | 案情簡介 | 裁判要點 |
（2018）滬01民終1697號 | 上海市第一中級人民法院 | 自2014年12月23日起至今，上海市浦東新區XX路XX弄XX號XX室的產權人登記為劉振清、陳士榮、雙方之子陳某三人。2017年5月8日，劉振清、陳士榮與案外人顧某就該房屋簽訂房屋租賃合同，劉振清、陳士榮將該房屋出租給顧某，租期自2017年5月10日至2018年5月9日止。后劉振清訴至法院，請求判令陳士榮不得妨害劉振清入住該房屋。 | 本院認為，系爭房屋歸劉振清、陳士榮，以及雙方之子陳某三人所有，劉振清對系爭房屋享有當然居住權，任何人不得妨礙其行使合法權益。劉振清上訴稱陳士榮妨礙其居住系爭房屋，但從本案查明事實來看，系爭房屋目前處于出租狀態，租賃合同尚未到期，尚有租客居住在內。二審中劉振清亦陳述其認可房屋出租，并已分享租金收益。而陳士榮亦表示租賃到期后劉振清可以入住系爭房屋。故本院很難認定陳士榮對劉振清入住系爭房屋造成妨害。綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應予駁回。 |
案例評析：上述案例中法院將居住權解釋為共同共有權，司法實踐中甚至還有法院直接將居住權與所有權等同，這樣的結果可能會縮小當事人實際享有的所有權的權能或擴大當事人實際享有的居住權的權能。
3.從債權角度保護居住權
案號 | 受理法院 | 案情簡介 | 裁判要點 |
（2018）川民再672號 | 四川省高級人民法院 | 1998年11月20日，鐘薇與泰利物業公司簽訂《房屋購銷合同》，約定：該公司將訴爭房屋作價433707元賣給鐘薇。鐘薇按約支付全部房款，泰利物業公司于1999年7月將訴爭房屋交給鐘薇，但一直未為鐘薇辦理產權過戶手續。后泰利物業公司將包含訴爭房屋在內的6135.35平方米的住宅房屋抵押給農行錦江支行，雙方于2002年1月30日在政府主管部門辦理了成房監他字第××號他項權證。2002年6月11日，農行錦江支行與泰利物業公司、英華公司簽訂《關于四川泰利物業有限公司的流動資金貸款轉項目貸款的協議》，該協議第二條載明：泰利物業公司將錦江區四圣祠園中苑住房及商鋪共計6135.35平方米（保管號：權0616673）抵押給農行錦江支行，經農行錦江支行信貸部與客戶經理到成都市房屋產權管理處核實，經該處提供抵押清單，實際抵押面積為5770.45平方米，抵押金額為1253萬元，不足部分由英華公司提供保證擔保。合同簽訂后，農行錦江支行按約向泰利物業公司發放了1253萬元的貸款，但泰利物業公司僅支付部分利息，本金及其余利息均未歸還。農行錦江支行認為泰利物業公司的上述行為已構成雙方合同約定的違約事實，該行有權按照約定提前行使債權，同時行使抵押權。鐘薇上訴請求：依法撤銷原判，并改判農行錦江支行對訴爭房屋不享有抵押權，農行錦江支行與泰利物業公司注銷訴爭房屋的抵押登記。 | 一審法院認為，鐘薇對訴爭房屋的權利僅為基于房屋買賣合同之債而產生的債權請求權，而農行錦江支行對訴爭房屋享有的是擔保物權，一般法理是物權優于債權。故鐘薇所稱的消費者權利優于抵押權人的權利，沒有法律依據，不能成立。二審法院認為，本案中鐘薇訴爭的房屋在設立抵押時登記的權利所有人為泰利物業公司，且不存在爭議。泰利物業公司向農行錦江支行提供抵押擔保時隱瞞了訴爭房屋已經出售給鐘薇并且實際交付的真實情況，但是，農行錦江支行在設立抵押權之前先到成都市房屋產權管理處對房屋登記的權屬進行了核實，然后再進行的抵押登記，已經盡到了善意第三人的注意義務，應當認定農行錦江支行取得抵押權時主觀為善意。訴爭房屋已經由鐘薇實際占有、使用，鐘薇享有居住權，農行錦江支行對訴爭房屋設立的抵押權并未對鐘薇的居住權產生實質性影響，鐘薇稱其住房權未受到保障的上訴理由不能成立。 |
案例評析：上述案例中法院從債權角度對居住權進行保護，但這樣只能約束合同當事人本身，沒有對抗第三人的效力，結果可能會破壞交易的安全性。
4.將享有居住權作為提出執行異議的依據
案號 | 受理法院 | 案情簡介 | 裁判要點 |
（2018）云民終390號 | 云南省高級人民法院 | 佳泰公司系楚雄市開發區“佳泰銀座”房地產項目的開發商，鄒文勇系該項目勞務分包合同承包人。2015年1月26日，鄒文勇與佳泰公司協商一致，以鄒文勇施工佳泰銀座的工程尾款抵扣房款的方式購買“佳泰銀座”1205、1206、1301、1302四套房屋，總計價款1377296元，剩余工程尾款494203.13元。2015年2月1日，鄒文勇與佳泰公司簽訂四份《商品房購銷合同》，分別約定購買該四套房屋。2015年3月12日，雙方交付了鑰匙并辦理完畢相關交房手續。因佳泰公司方面原因，涉案房屋至今未辦理過戶登記。2015年7月，云南省昆明市中級人民法院分別作出（2015）昆執字第241號、243號、245號、246號、247號《執行裁定書》，裁定對佳泰公司及其它第三人的財產進行查封、扣押、拍賣或變賣，并于2015年12月23日查封佳泰公司開發的包括本案鄒文勇購買的四套房屋。鄒文勇為此向昆明市中級人民法院提出執行異議，后被裁定駁回。鄒文勇因此提起本案訴訟。另鄒文勇明確表示，涉案房屋并非其“唯一住房”。 | 《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定》第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。第二十九條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。第二十八條系對登記在任何被執行人名下的所有不動產適用，屬對不動產物權期待權排除執行的一般性認定標準規定。第二十九條系針對房屋消費者對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出排除執行的特殊性認定標準規定，即在購房消費者與房地產開發企業簽訂的商品房買賣合同中，在所購房屋用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋情形下，買受人只需簽訂了合法有效的書面買賣合同，且已支付價款達到合同約定總價款的50%即可排除執行，其相較于第二十八條規定，不需要在查封前已合法占有房屋并支付全部價款。該兩條均是得以排除執行的充分條件，符合任何一條均可排除執行。 |
案例評析：上述案例中，法院判決認為《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條的規定必須嚴格限定在“用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的條件下，目的在于對購房消費者基本居住權的保護。
5.將購房者明知案外人對所購房屋享有居住權仍予購買認定為“惡意”
案號 | 受理法院 | 案情簡介 | 裁判要點 |
（2013）浙民提字第82號 | 浙江省高級人民法院 | 朱硯靈與朱硯敏系姐妹關系。2002年，朱硯靈入住涉案房屋的兩間朝南房，并支付朱硯敏43400元。2004年5月5日，朱硯靈擬定協議一份，載明：“興隆西村8幢3單元102室住戶朱硯敏因與朱德勝離婚后擁有102室住房朝南房二間計20.63平方米的產權。……現因姐姐朱硯靈在杭工作無房可住，朱硯敏愿將該房讓與朱硯靈居住，故雙方協議：一、朱硯敏要求朱硯靈補償本人房屋補償款肆萬叁仟肆佰元整。二、朱硯靈同意付房屋補償款肆萬叁仟肆佰元給朱硯敏作為補償。三、朱硯靈入住前需付清房屋補償款。……”朱硯靈、朱硯敏在協議下方簽字。朱硯靈在涉案房屋的兩間朝南房中居住至今。目前，涉案房屋登記在朱德勝的名下。因朱硯靈多次要求朱硯敏辦理房屋部分產權的轉移登記手續，朱硯敏以自己對涉案房屋無產權為由拒絕。朱硯靈于2011年8月9日提起訴訟，請求法院對涉案房屋相應份額產權予以權利確認。 | 本院認為，朱硯敏與朱硯靈于2004年5月5日簽訂的協議的法律定性，由于協議約定“現因姐姐朱硯靈在杭工作無房可住，朱硯敏愿將該房讓與朱硯靈居住”，可將該約定認定為親屬間的居住權讓與。由于朱硯敏與朱硯靈簽訂的讓與協議沒有約定居住期限，結合協議簽訂時的補償款支付的金額、朱硯敏將其持有的有關該房屋的所有憑證均交給朱硯靈保管及在協議中聲明其將該房屋的任何權利交由朱硯靈與其不發生任何關系的事實，推定居住權的期限為朱硯靈可以終身居住。又由于朱硯敏系基于朱硯靈為其姐姐的特定身份的讓與，故朱硯靈享有的居住權不得再轉讓、繼承。2000年5月18日之后，由于房屋所有權證上記載的所有權人為朱德勝，該記載對外具有公示、公信效力，如朱硯敏將共有權讓與朱硯靈，應當征得共有權人朱德勝的同意。現朱硯靈依據協議要求確認產權份額，但朱德勝并不同意，同時主張優先購買權，故對朱硯靈要求確認部分產權的要求本院不予支持。2013年3月25日，朱德勝將訟爭房屋以買賣的方式將所有權轉移給朱某、湯天悅，朱某、湯天悅在知道訟爭房屋的一部分現由朱硯敏讓與朱硯靈居住的情況下仍予以購買，但該轉讓行為并不能對抗朱硯靈依約享有的居住權。 |
案例評析：上述案例中，法院判決依據購房者知曉存在案外人居住權之事實即主觀上具有“惡意”，認定該案外人居住權具有對抗第三人的效力。但由于先前我國法律上對居住權欠缺必要的公示手段，買受人很可能不知道涉案房屋之上設立了居住權，因此將會承擔較重的審查義務，這樣勢必會增加交易成本，不利于交易的便捷、高效。
雖然《物權法》欠缺居住權制度規范，但上述全部判決基本都認可了當事人對訟爭房屋享有居住權，涉案法官和當事人并未囿于物權法定原則簡單地否定居住權概念，而是從不同角度運用各種解釋方法以達到保護居住權的目的。相信隨著居住權正式“入典”，普通民眾在需要設立居住權時將會有規可循，而法院法官在處理居住權糾紛時也會有據可依。
二、居住權規范的主要內容和特征
本次《民法典》在物權編增設了居住權制度規范，以六個條文對居住權的設立、移轉和消滅作出了規定（第三百六十六條至第三百七十一條），這對于保障人民住有所居具有重要意義，是我國民事立法對時代要求和人民吁求的積極回應。
1.居住權設立的主體
居住權設立法律關系的主體有居住權設立人與居住權人。根據《民法典》第三百六十六條“以滿足生活居住的需要”之表述，居住權人應當是自然人，法人或非法人組織不能成為居住權人。根據第三百六十七條居住權合同一般條款包括“當事人的姓名或者名稱和住所”之表述，居住權設立人并不以自然人為限，法人或非法人組織亦可。
值得思考的是，第三百六十六條中“他人”之表述似乎排除居住權人自己，使自然人不得在自己房屋之上為自己設立居住權，但在如今多樣化的房產交易中，存在“以房養老”即保留居住權的房屋買賣及親屬間贈與房屋所有權的居住權保留情形，如果排除所有權人為自己設立居住權的可能，那么只能選擇在所有權移轉后請求設立居住權，此時居住利益由物權保護降格為債權性保護，居住權的制度價值大打折扣。因此，有學者建議需要對居住權的主體進行擴大解釋。
2.居住權設立的客體
《民法典》第三百六十六條以“住宅”作為居住權客體，并在第三百六十七條明確“住宅的位置”是居住權合同的一般條款。從我國的法律體系來看，《憲法》規定了住宅自由權，《刑法》規定了非法侵入住宅罪，《民法典》也在多處采用了“住宅”的概念，因此以“住宅”作為居住權設立的客體具有合理性。
需要關注的是，從實踐來看存在著一些在一幢房屋中的某一層或一套房屋中的某個部分、某個單獨的房間設立居住權的情形，對此種客體是否應予認可需要法律的進一步明確。另外是否可以在設有抵押等負擔的房屋上設立居住權，筆者認為答案應該是肯定的，居住權與抵押權都是施加于某物之上的負擔，所帶來的問題只是權利實現時的優先順序，并沒有權利設立上的矛盾沖突，但這也需要法律及實務中的進一步確認。
3.居住權的設立
《民法典》第三百六十七條和第三百七十一條將居住權設立的方式分為合同和遺囑兩大類。但這種規定是否完全涵蓋了居住權的設立方式值得商榷，從學理及司法實踐角度來看，法律直接規定設立居住權的情形當然應予認可；另外，對于遺贈設立居住權也應該沒有爭議，有學者認為，遺贈或可理解為第三百七十一條的“以遺囑方式”從而包含于遺囑設立的方式內。
《民法典》第三百六十八條規定居住權以無償設立為原則，以有償設立為例外，如果房屋所有權人擬有償設立居住權，可與居住權人在合同中進行約定。該條并且規定“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。”即居住權的設立，采用登記生效主義的物權變動方式。
另外，《民法典》第九百四十五條對居住權的設立亦有涉及，即業主設立居住權的，應當及時將相關情況告知物業服務人。
4.居住權不得轉讓、繼承
《民法典》第三百六十九條規定“居住權不得轉讓、繼承”，并且規定設立居住權的住宅以不得出租為原則，以當事人另有約定可以出租為例外。
一方面，由于居住權設立的目的主要是為了解決居住權人自身生活居住問題，且其具有一定的人身屬性，從而居住權人不得以此盈利將居住權予以轉讓，居住權也不發生繼承，立法者采取了較為審慎的立法態度，從強調居住權規范維護居住穩定的功效出發，對居住權作出了一定限制；但另一方面，立法者似乎也考慮到一些現實原因，試想，如果居住權人因疾病或走訪親友等原因在較長時間內不在此居住，嚴格禁止出租將會導致房屋資源的浪費，無法實現物的有效利用，因而可賦予當事人有條件的出租權。
5.居住權的消滅
《民法典》第三百七十條列舉了居住權期限屆滿和居住權人死亡兩項居住權消滅事由，并規定了居住權消滅應當及時辦理注銷登記。從理論上講，該條過于簡陋，并未包含居住權消滅的全部事由。例如，居住權人濫用居住權，居住之房屋滅失、被征收，居住權合同確定無效，都將會導致居住權的消滅，因此還需要進一步的法律解釋來正確適用居住權消滅規范。
可以看出，雖然《民法典》正式確立了居住權制度規范，但其章節內容似乎略為寬簡，這些是否會構成影響居住權規范實施運用的法律漏洞尚需進一步檢驗。如果居住權規范在實踐中確實出現了難以實現預期效果或與預期效果相偏離的情形，那么就需要我們在正確理解當前規范的基礎上，對其不足之處認真反思，并通過正當的法律程序和法律解釋加以補正，以保證法律適用達到原有的立法本意及期待的實施效果。
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