來源：并購(gòu)大隊(duì)（ID:binggoudadui）

基金管理人沒有盡到投資者適當(dāng)性管理和審慎盡職義務(wù)的，可能按照證券投資基金法等規(guī)定，對(duì)投資者的損失承擔(dān)賠償義務(wù)，且基金的清算結(jié)果并不一定是認(rèn)定投資損失的唯一方式。

【基本案情】

2016年原告周某和被告A公司（私募基金管理人）及某證券公司簽訂契約型私募股權(quán)投資基金合同，該基金主要投資于某合伙企業(yè)C（擔(dān)任有限合伙人），該合伙企業(yè)再投資于D公司股權(quán)。

根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，原告向被告A公司支付了200萬元購(gòu)買產(chǎn)品，其后基金向C合伙企業(yè)劃撥投資款。

2019年被告A公司發(fā)布公告稱，C合伙企業(yè)的普通合伙人偽造交易文件，惡意挪用基金資產(chǎn)，A公司已報(bào)案，公安機(jī)關(guān)已受理。

原告的訴訟請(qǐng)求：1、被告A公司賠償投資本金損失200萬元及利息；2、被告A公司的母公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一審法院判決支持原告全部訴訟請(qǐng)求，被告A公司及母公司上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

【法院觀點(diǎn)】

本案有三個(gè)法律焦點(diǎn)：1、被告A公司是否履行了基金管理人的法定義務(wù)？2、被告A公司是否應(yīng)當(dāng)賠償原告的損失以及如何確定原告的損失。3、被告A公司的母公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？

關(guān)于法律焦點(diǎn)1，法院認(rèn)為被告A公司沒有履行基金管理人的適當(dāng)性管理義務(wù)，嚴(yán)重違反勤勉盡職義務(wù)，主要體現(xiàn)在：

（1）在基金發(fā)行階段，被告A公司明知C合伙企業(yè)存在兩名普通合伙人，但工商登記信息中C合伙企業(yè)的普通合伙人只有1名，被告A公司沒有對(duì)該異常情況進(jìn)行盡職調(diào)查，卻徑直劃款，直到訴訟時(shí)都無法證明合伙協(xié)議的真實(shí)性，違反了基金管理人的審慎義務(wù)。

（2）雖然原告簽署過風(fēng)險(xiǎn)揭示書，但被告A公司在銷售基金產(chǎn)品時(shí)沒有對(duì)基金產(chǎn)品進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，也沒有按照投資基金法的規(guī)定對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知、風(fēng)險(xiǎn)偏好和風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)測(cè)試。《九民紀(jì)要》第75條規(guī)定，“賣方機(jī)構(gòu)對(duì)其是否履行了適當(dāng)性義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機(jī)構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及相應(yīng)管理制度、對(duì)金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知、風(fēng)險(xiǎn)偏好和風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行了測(cè)試、向金融消費(fèi)者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險(xiǎn)因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”

（3）向投資者的宣傳資料中承諾最低年化12%的收益，嚴(yán)重誤導(dǎo)投資者的風(fēng)險(xiǎn)判斷。

（4）在基金管理階段，被告A公司沒有及時(shí)核查股權(quán)投資款的流向，C合伙企業(yè)的銀行轉(zhuǎn)賬流水和D公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議記載金額明顯不符，D公司系上市公司，定期報(bào)告的股東中根本沒有C合伙企業(yè)，被告A公司在完全有條件核查的情況下沒有向D公司核實(shí)。

關(guān)于法律焦點(diǎn)2，被告（上訴人）辯稱基金清算尚未完成，投資者的損失并未實(shí)際發(fā)生，但是二審法院認(rèn)為，基金的清算結(jié)果是認(rèn)定投資損失的重要依據(jù)而非唯一依據(jù)，有其他證據(jù)足以證明投資損失情況的，法院可以依法認(rèn)定損失。

首先，基金資產(chǎn)已經(jīng)被犯罪嫌疑人挪用且未到案；其次，基金合同約定的權(quán)益基礎(chǔ)是取得D公司的股權(quán)，但是C合伙企業(yè)根本沒有取得該股權(quán)，基金合同的目的已完全落空；再次，基金資產(chǎn)已完全脫離基金清算小組的控制，清算小組根本沒有接管清算財(cái)產(chǎn)。如果堅(jiān)持等待清算完成再確認(rèn)當(dāng)事人損失，不具有現(xiàn)實(shí)可行性，本案亦無須以相關(guān)刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)。

因此，一審法院按照原告的投資款及資金占用利息作為賠償依據(jù)并無不當(dāng)。

關(guān)于法律焦點(diǎn)3，法院認(rèn)為，雖然基金合同是原告和被告A公司簽訂的，被告A公司的母公司并不是合同相對(duì)方，但是有書面證據(jù)顯示，A公司的母公司參與了基金銷售，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募投資基金募集行為管理辦法》，推介私募基金屬于募集行為的一部分，母公司的行為實(shí)質(zhì)上屬于代銷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

【總結(jié)】

私募基金管理人應(yīng)按照證券投資基金法的規(guī)定，嚴(yán)格履行投資者適當(dāng)性管理義務(wù)，包括對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估等，在投資和管理階段，應(yīng)進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，否則可能因違反勤勉盡責(zé)義務(wù)而對(duì)投資者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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原標(biāo)題： 并購(gòu)大隊(duì)|從一則判例看私募基金管理人的投資者適當(dāng)性管理義務(wù)和實(shí)際損失的界定