由于各國法律規定存在差異，利用不同國家法律對同一事實的性質進行認定可能會得出不同的結果。因此，在擬定國際商事合同時，當事人通常會將合同的各項條款約定得細膩而具體，而且往往也會有不同情形下當事人免責的條款，當然也極有可能會包括“不可抗力免責條款”。

在我國進出口貿易實踐中，合同的不可抗力條款往往以以下三種模式出現：（1）概括式約定。即不約定具體的不可抗力情形，但概括約定諸如“因不可抗力影響而不能履行合同的一方，在及時通知對方和對方協商一致后，可以根據實際影響延長履行合同的期限或者解除合同，且違約方對此產生的損失不負責任”之類的內容；（2）列舉式約定。即明確約定哪些情形屬于不可抗力，未列舉的則被默認排除在不可抗力可適用情形之外，也就是通常所說的“等內等”形式；（3）綜合式約定。該種形式是前兩種形式的雜糅，既明示列舉了一些常見的不可抗力情形，如地震、臺風、冰雹、海嘯、洪水、火山爆發、山體滑坡、征用、征收、戰爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動等，也在字里行間暗示了還包括一些未被明示列舉的其他不可抗力情形如疫情等，即通常所說的“等外等”形式。

一般情況下，國際商事合同嚴格尊重雙方的契約自由。若合同中存在明示約定的不可抗力免責條款（將“疫情”以列舉或概括的形式包含在內），則國內當事企業（違約方）可以直接基于該合同條款而向國外客戶（守約方）主張“疫情屬于不可抗力”并獲免責。

有一點必須明確的是，若合同條款以列舉形式明示約定了諸多不可抗力情形，但“疫情”或“流行病”并未被列舉在內，那么，“疫情屬于不可抗力”的主張是否還能夠被支持呢？這就需要結合合同準據法來進行考量了。（詳見本章第三小節）

若合同沒有明確約定與“疫情”有關的不可抗力條款，則違約方主張“疫情屬于不可抗力”以尋求免責還需要尋找其他的依據。通常來講，在國際商事領域，國際條約是優先于國內法律適用的。比如，就國際貨物買賣合同而言，較為通用的國際條約是《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）。

聯合國貿易法委員會《關于<聯合國國際貨物銷售合同公約>判例法摘要匯編》指出：“締約國法院在訴諸法院地的國際私法規則之前，必須先確定本公約是否適用?！蔽覈罡呷嗣穹ㄔ阂矎娬{CISG優先于法院地國際私法規則，要求全國各級人民法院在CISG適用條件下優先適用CISG。CISG目前擁有84個成員國，基本涵蓋了當今世界的主要貿易大國（英、印、葡除外）。我國也是該公約成員國，因此，絕大多數國際貨物買賣合同，在沒有明示條款排除適用的情況下，均可以適用該公約。

只是，CISG中沒有明確的“不可抗力”免責規定，與我國《民法總則》《合同法》等法律法規中的“不可抗力”規定最相類似的是CISG第79條有關“履行障礙”（the?failure?was?due?to?an?impediment）免責的規定。該條一共包含五款，其第（1）款規定：“當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！?/p>

從條文內容來看，如果國際貨物買賣合同的當事人同時具備“（1）該不履行是該當事人無法控制的障礙所導致的”以及“（2）該當事人在簽約時不能被合理地期待考慮到該障礙的發生，或者不能被合理地期待避免或克服了該障礙或其后果”兩個條件，那就有機會被免除不履約的責任。

需要進一步說明的是，其中的條件（2）分別強調了障礙發生的“意外性”（即它不在該方簽約時的合理預期之內）和“嚴重性”（即盡管該方預料到它可能會發生，但鑒于其規模和程度，讓該方去避免或克服是不合理的）。通常，二者只要具備其一即可成立“履行障礙”。換句話說，理論上只要企業能夠證明本次疫情非他所能控制、不能預期或者無法克服，企業就可以此條款向海外客戶（守約方）主張免除違約責任；如果企業能夠進一步證明本次疫情既非他所能預期（意外性），也非他所能克服（嚴重性），則主張成功的可能性應該會大一些。

但是，由于CISG的免責條款并沒有采用世界各國的國內法對于合同履行不能時的免責事由的相應規定，使得不同的國家對于這一條款的理解與適用也未能達成一致：有的將其認定為“不可抗力”條款，有的則認定為“合同受阻”條款。而實際適用的過程中，裁判機構（仲裁院、法院）也往往會借助于合同約定的準據法來對此條款進行理解和闡釋。

因此，國際條約如CISG中雖然規定有與“不可抗力”免責條款非常接近的“履行障礙”免責條款，但在實際適用過程中，該等條款往往僅具有參考價值，國內當事企業試圖直接以“疫情屬于不可抗力”或者“疫情造成履行障礙”為由而向海外客戶主張免責，大概率是會因為裁判機構對于國際條約的理解偏差而被拒絕。

國際商事合同尊重“意思自治原則”，即在合同約定不顯失公平的情況下，尊重合同雙方當事人在合同中關于合同適用準據法的約定。大多數大陸法系國家（以中國和法國為典型）均有關于“不可抗力”免責的法律規定，即“不可抗力”是法定免責原因。

以中國為例，我國《合同法》第117條就明確規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”，“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。這即是說，合同雙方在國際商事合同中未約定“不可抗力”條款的情況下，若合同適用的準據法是中國法律，則違約企業仍可以“不可抗力”這一法定免責事由主張免除其違約責任。此時，雖然合同中沒有明示的“不可抗力”條款，但由于準據法有相關的規定，使得“不可抗力”可以作為系爭國際商事合同的“默示條款”來對待。

2019年11月8日印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條第二款指出，“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的”強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”。也就是說，在我國的法律體系中，“不可抗力”免責規則，就其性質而言屬于典型的“效力性強制性規定”，即使合同雙方在國際商事合同中明確將“疫情”或“流行病”排除在“不可抗力”適用情形之外，但若合同適用的準據法是中國法律，則該排除條款的約定仍可能被判定為無效，違約企業仍然有機會以“疫情屬于不可抗力”為由來主張免責。

但是，如前所述，并不是所有國家都有“不可抗力”免責的法律規定，英美法系國家（以英國和美國為典型）尊重契約精神，要求合同的嚴格履行，僅在系爭合同嚴格約定有“不可抗力”條款的情況下才有可能通過適用該條款而導致免責。也就是說，在合同未約定有“不可抗力”免責條款，或者雖有“不可抗力”免責條款但又明確將“疫情”或“流行病”嚴格排除在“不可抗力”適用情形之外的情況下，在以英美法系國家法律為準據法的國際商事合同爭議案件中，國內當事企業主張“疫情屬于不可抗力”就很難得到支持。

上文已講到，英美法系國家的法律中并沒有“不可抗力”相關制度設計，裁判機構也不會支持所謂的“不可抗力”情形下的法定免責。此種情形下，法律往往嚴格尊重“意思自治”，要求合同的嚴格履行，僅在合同嚴格約定有“不可抗力”條款及適用情形的情況下才有可能存在免責。

與大陸法系國家的“不可抗力”法定免責制度相對應，在要求合同嚴格履行的英美法系國家法律中，通常認可的是“合同受阻”理論（又稱“合同落空”制度）及相關的制度安排。所謂“合同受阻”，是指在發生令合同無法履行的事件時，直接將該合同契約關系取消，使之不復存在。由于合同受阻成立的后果非常極端，因此成立的條件也異常之苛刻，若只是因為特殊情況（如疫情）發生可能導致履行的遲延、履約成本的增加、繼續履行對一方沒有了意義等，而不是履行的絕對不能，那是無法成立合同受阻的。就本次疫情的實際影響而言，更多的是表現為合同履行的遲延，而非履行的絕對不能。因此，在無“不可抗力”法定免責制度的國家，本次疫情既無法被定義為“不可抗力”，也很難導致“合同受阻”成立。此種情況下，國內當事企業要想以“不可抗力”或“履行障礙”來主張免責存在較大障礙，不被支持的可能性極大。

但值得注意的是，如同開篇所引新聞所述，在本次疫情發生后，中海油以“疫情屬于不可抗力”為由向海外客戶主張暫停合同履行，而中石油和中石化則提出“希望推遲履行”。此二種主張，看上去都是以“疫情”為由請求暫緩履行義務，實質上二者還是有很大區別的，最核心的一點就是，不同主張被接受后的法律后果完全不同。若“不可抗力”免責主張得到支持，合同極有可能出現以下三種后果：（1）遲延履行；（2）解除部分合同；（3）解除全部合同。

在這種情況下，若非違約方接受了違約方的“不可抗力”主張，則后續將會陷入較為被動的局面，尤其是在雙方簽訂的合同系長期合約的情況下，極有可能牽一發而動全身，使得整個長期合約的格局發生變動（特別是買方擔心因本次疫情造成國內需求下降，有可能會直接主張取消此次單筆訂單）。反過來，若違約方僅主張“遲延履行”，同時主張就遲延履行所造成的損失進行雙方協商分攤，則非違約方就不存在前述擔憂，考慮接受違約方請求的可能性就會大很多。

國際商事合同從合同的協商訂立到合同的履行，任何一個環節都需要雙方當事人的相互配合與理解，遇到問題時首要、同時也是最重要的解決途徑就是雙方進行協商。因此，疫情當前，即使國內企業確實遇到了無法履行合同的情況，我們也建議不要貿然主張“不可抗力”免責，可以嘗試多站在對方（守約方）的角度考慮，或許通過與對方協商確定“遲延履行”方案更能平穩、緩和地解決問題。當然，需要著重提醒的是：在出現履行障礙時，一定要記得及時通知合同相對方；在不確定如何主張的情況下，建議及時咨詢律師，在律師的指導和幫助下盡快找到最好的解決方案。

買方在合同履行過程中的主要義務即支付貨款。在如是情況下，買方若以疫情發生后貨物不能如期驗收或者其他理由，主張以“不可抗力”為由免除自己支付貨款的義務，通常是無法獲得支持的。因為，至少截至目前，疫情尚未對我國國內買家的付款行為造成實質性阻礙，銀行結算系統也運行正常，買方的金錢給付行為可以完全不受疫情影響。

此外，正如香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜先生所指出的，LNG供應合同大多是長期合同，此類合同中通常會約定有“take-or-pay條款”，該條款的含義是：一定時間內買方必須購買賣方一定量的貨物，即使買方在規定時間內的貨物需求量不足，也仍要支付一定的金額給賣方。因此，若前引新聞中的中海油與其外國客戶之間的LNG供應合同中并沒有特別約定“不可抗力條款也適用于take-or-pay條款”，則即便“疫情屬于不可抗力”的主張成立，take-or-pay條款的執行效力也絲毫不受其影響，買方同樣無法依賴“不可抗力”規則主張免除其不履行金錢給付義務的責任。

前引新聞中的中海油作為買方，其即以“疫情屬于不可抗力”為由拒絕按時收貨。此等做法是否合理，值得斟酌。在國際貨物買賣合同中，買方的收貨義務往往根據雙方約定交貨方式的不同而有所不同。交貨方式最主要的三個因素是：交付地點，進出口海關手續辦理，以及保險費用和運費的支付。當前，受疫情影響，買方可能面臨的情況和問題也主要有三種：

（1）國內物流運輸停工、運輸通道封鎖導致貨物無法如期送達國內指定目的地（與“交付地點”有關）

絕大多數的國際貿易術語（交貨方式）中，國內物流的運輸風險都是由買方承擔的，包括常見的CIF和FOB。我國《海商法》第86條規定，“在卸貨港無人提貨或者收貨人遲延或者拒絕提貨時，船長可以將貨物卸載于倉庫或其他適當場所，由此產生的費用和風險由收貨人承擔?！痹诖朔N情況下，若買方以“國內物流停止，無法正常驗收貨物”為由拒絕收貨，其實通常并不影響賣方的權益——賣方的交貨義務已經完成，且買方的金錢給付義務如前文所述也不受疫情影響。此時，買方拒絕接收貨物的風險以及造成的損失系由買方自己承擔，并不存在違約免責一說。

當然，也有少數進口合同會約定標的物的交付地點是國內指定倉庫，此時國內物流運輸的風險由賣方承擔。此種情況下就是賣方而非買方需要考慮不可抗力事件了。當然也有可能雙方約定了貨物交付地點在國內指定倉庫，但國內的貨物運輸委托買方聯系。此時，由于國內物流停工，買方無法順利聯系到物流，而貨物的風險還由賣方承擔，這就可能涉及到買方違約造成賣方損失，買方需要考慮以“不可抗力”來主張免責的問題。由此可見，因疫情影響導致國內物流運輸停工使得買方需要主張“不可抗力”免責的情況其實并不多，要結合合同約定情況進行分析。

（2）到達港缺少人工，無法順利完成標的物的裝卸和轉運（與“交付地點”有關）

在國際貨物買賣合同中，有一部分交貨方式的交付地點在目的港船上（DES）或者是目的港碼頭（DEQ）。二者的區別在于，DES中買方承擔從船上卸貨的義務，DEQ則由賣方承擔從船上卸貨的義務。這與前述第一種情況類似——當買方承擔船上卸貨義務時，買方拒絕收貨通常不損害賣方權益，不存在違約損害賠償，也就無需主張不可抗力免責；當賣方承擔標的物的裝卸義務時，應當由賣方考慮“不可抗力”因素；只有出現如“賣方承擔卸貨義務，買方承擔提供卸貨的人工的義務”此類情形時，才存在需要買方主張“不可抗力”免責的問題。因此，新聞中拒絕收貨的中海油給出的具體理由是“缺少人工卸貨，以及卸貨后無法及時做進一步處理”。至于其主張是否能夠成立，需要結合合同具體內容來進行分析。

（3）海關停工、港口封禁，無法順利辦理貨物入關手續（與“進出口海關手續”有關）

大多數的國際貨物買賣合同，進口國的清關手續均由買方負責（注：此處不考慮賣方負責清關手續的情況，如是，則考慮是否主張“不可抗力”免責的應該是賣方）。就目前狀況來看，尚未出現封停全部港口、禁止水路貨物運輸的政策和政府規范性文件，清關、檢驗檢疫等也未全面停止；若合同指定的港口恰好屬于部分關閉的情況，則買方應當及時就所出現的情況與賣方協商，看是否可以更換指定的港口或者推遲交付的日期。此種情況下，由于合同存在可變通履行的情況，因此，買方若直接主張不可抗力免責，則也很可能提供不出證明“疫情導致合同無法履行”的充分證據。

總的來說，疫情當前，作為買方的國內企業首先應當努力克服困難，采取更換收貨和運輸方式、就地儲存、轉賣等補救措施，同時積極與外商進行協商，爭取共同分攤損失，而非直接主張“不可抗力”來拒絕履行收貨義務。因為，這一主張看似可能得到“免責”的法律結果，但也更有可能增加潛在的經濟損失，損壞向后長期合作的感情基礎，最終得不償失。

國際商事領域也遵循“誰主張，誰舉證”的糾紛解決原則。因此，以“疫情屬于不可抗力”主張免責的企業，要提前做好充分的證據收集與準備工作，以使自己的主張能夠盡可能地被支持。企業要有意識地保留和收集能夠證明自己因受疫情影響而無法履行合同或者履行合同將明顯有失公平的證據，包括但不限于：（1）政府及相關部門頒布的與疫情防控相關的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因確診（或疑似）新型冠狀病毒肺炎或因有確診病例接觸史而被隔離的相關證明文件，如隔離通知、住院證明、診斷證明、隔離留觀通知等；（3）中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“貿促會”）出具的與不可抗力有關的事實證明等材料。

世界衛生組織（WHO）在2020年1月31日宣布中國新型冠狀病毒肺炎疫情構成“國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC）”。雖然此為國際機構的認定，在宏觀上奠定了將疫情認定為不可抗力情形的基礎，但這并不能作為個案中當事人合同履行發生不可抗力的有力證據，也并不是不可抗力發生所依據的標準時間點。也就是說，個案中若因“不可抗力”導致合同履行不能的情況確實存在，即使發生在2020年1月31日之前，企業也可以“不可抗力”為由主張減免其部分或全部責任；反之，若無“不可抗力”導致合同履行不能的情況發生，企業則不能以世界衛生組織的此次認定來主張以“不可抗力”免除其履行責任。因此，違約企業要注意收集相關的證據來證明各方面的細節，包括但不限于：此次疫情發生的事實，疫情發生與企業履行不能之間的因果關系，以及不可抗力發生的確切時間點等。

本次疫情發生后，貿促會發表聲明稱，對我國部分企業在貨物及物流方面遭受嚴重影響導致國際商事合同無法履行的，貿促會可以為受影響企業出具與不可抗力有關的事實證明材料。毫無疑問，貿促會的證明材料在國內商事爭議解決機構中是可以得到認可的，但在國際上是否能得到承認還需要打一個大大的問號。如前所述，要結合國際商事合同的具體約定、所適用的國際條約以及準據法來進行判斷。換句話說，貿促會開具的不可抗力證明，雖然可以作為一項證據進行提交，但切不可將其作為“尚方寶劍”使用，在能夠盡力履行、彌補損失的情況下，企業要盡量盡到自己的責任，盡一切努力履行義務，防止損失進一步擴大。