從2018年以來(lái)，中基協(xié)的自律規(guī)則出臺(tái)猶如下餃子一般，一個(gè)接著一個(gè)。從“史上最嚴(yán)管理人新設(shè)登記新規(guī)”到“史上最嚴(yán)備案須知”再到不斷更新改版的AMBERS系統(tǒng)等等。一系列政策的出臺(tái)，壓著私募管理機(jī)構(gòu)喘不過氣來(lái)。

那么，這種強(qiáng)監(jiān)管態(tài)勢(shì)，在2020年會(huì)發(fā)生改變嗎？

答案是不會(huì)改變，同時(shí)會(huì)進(jìn)一步加碼，因?yàn)?020年私募行業(yè)監(jiān)管存在三大重要變局！

一、2020，私募行業(yè)監(jiān)管三大變局

變局一：中基協(xié)+地方證監(jiān)局的自查監(jiān)督體系已構(gòu)建

自查活動(dòng)的創(chuàng)設(shè)，堪比中基協(xié)自律管理的重大創(chuàng)新，這一監(jiān)管活動(dòng)，一方面解決了中基協(xié)過往存在自律管理力量不足，無(wú)法下沉到各地監(jiān)督的困局。另一方面大大加速了中基協(xié)對(duì)私募管理機(jī)構(gòu)情況的摸排與掌握。截止2019年底，中基協(xié)共開展6次私募自查活動(dòng)，其具體情況如下：

從上述表格中可以發(fā)現(xiàn)，中基協(xié)自查內(nèi)容從最初的15項(xiàng)逐步增加到最多23項(xiàng)，同時(shí)自查報(bào)告遞交時(shí)間從最初的41天，一路縮短到30天左右。

那么意味著，私募管理機(jī)構(gòu)如果沒有提前做好自查準(zhǔn)備，在接到自查通知郵件后，僅有一個(gè)月的準(zhǔn)備時(shí)間。對(duì)于存在違規(guī)行為的管理機(jī)構(gòu)，即使想要造假隱藏，也沒有這個(gè)時(shí)間。而每一次自查內(nèi)容的更新，都是結(jié)合上一次自查活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的問題，比如在后面兩次自查活動(dòng)中特別提到其他類基金管理人匯報(bào)產(chǎn)品存續(xù)情況，是否存在延期、違約等問題。所以，中基協(xié)自查活動(dòng)就如懸在私募管理機(jī)構(gòu)頭上的達(dá)摩克利斯之劍，隨時(shí)準(zhǔn)備落下。

而如今，自查活動(dòng)已不僅僅是中基協(xié)獨(dú)家所有，各地證監(jiān)局也紛紛采用這一監(jiān)管方式。如：浙江省證監(jiān)局于2020年3月17日發(fā)布浙江轄區(qū)內(nèi)私募基金自查工作通知，要求轄區(qū)內(nèi)管理機(jī)構(gòu)于2020年4月15日前提交自查報(bào)告。

因此，對(duì)于管理人來(lái)說(shuō)，自查活動(dòng)已經(jīng)成為常態(tài)化監(jiān)管活動(dòng)，需要予以提前準(zhǔn)備。如今的自查活動(dòng)，已經(jīng)不是一件小概率事件，而是一件必備事宜。2020年可預(yù)見的是，中基協(xié)至少會(huì)開展兩到三次自查活動(dòng)，同時(shí)各地證監(jiān)局也不會(huì)缺席。就自查內(nèi)容上，筆者預(yù)測(cè)會(huì)有針對(duì)疫情影響下對(duì)管理人展業(yè)情況的調(diào)查等內(nèi)容。

變局二：2019版私募投資基金備案須知引發(fā)的連鎖反應(yīng)

2019年12月23日，中基協(xié)在官網(wǎng)發(fā)布2019版《私募投資基金備案須知》，這一版內(nèi)容之前流傳過多次，這一次總算靴子落地。而從這一版內(nèi)容發(fā)布后，中基協(xié)動(dòng)作不斷。首先在2020年1月7日、8日兩天分別針對(duì)托管、服務(wù)機(jī)構(gòu)和律師事務(wù)所開展專項(xiàng)培訓(xùn)，其次在1月6日中基協(xié)AMBERS系統(tǒng)產(chǎn)品備案模塊更新，新增多項(xiàng)內(nèi)容，最后在3月20日，中基協(xié)發(fā)布私募投資基金備案申請(qǐng)材料清單。

而本次備案須知針對(duì)管理人的方面，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

第一，管理人職責(zé)中，明確管理人不得超過一家，即原來(lái)雙管理人模式叫停，但對(duì)于雙GP模式目前仍有一定空間。這一點(diǎn)主要是針對(duì)私募行業(yè)中過往的借通道問題。

第二，募投管退四階段要求細(xì)化。針對(duì)募集階段，重點(diǎn)提到募集推介材料要與基金合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)一致，避免夸大宣傳、虛假宣傳問題。同時(shí)在風(fēng)險(xiǎn)揭示書內(nèi)容上，新增多點(diǎn)要求，避免風(fēng)險(xiǎn)揭示書成為格式文本，缺乏針對(duì)性風(fēng)險(xiǎn)提及，這點(diǎn)在后續(xù)中基協(xié)發(fā)布的風(fēng)險(xiǎn)揭示書模板上也有體現(xiàn)。

在投資階段，重點(diǎn)提及了禁止投資單元的內(nèi)容，即不管是橫向投資單元還是縱向投資單元，都在中基協(xié)禁止范圍內(nèi)。這點(diǎn)主要針對(duì)部分管理機(jī)構(gòu)差異化對(duì)待投資者以及超募的情況。

在管理階段，新增維持運(yùn)作機(jī)制要求，即基金合同及風(fēng)險(xiǎn)揭示書中明確約定在管理人客觀上喪失繼續(xù)管理私募投資基金的能力時(shí)，基金財(cái)產(chǎn)安全保障、維持基金運(yùn)營(yíng)或清算的應(yīng)急處置預(yù)案和糾紛解決機(jī)制。在責(zé)任劃定上，即使協(xié)會(huì)注銷了私募基金管理人的資格，該基金管理人仍舊需妥善處置在管基金財(cái)產(chǎn)，保障投資者合法權(quán)益。這一點(diǎn)針對(duì)過往私募管理人失聯(lián)、跑路后，基金產(chǎn)品陷入無(wú)人管理、無(wú)人負(fù)責(zé)的難點(diǎn)問題。

在退出階段，提到基金合同應(yīng)當(dāng)明確約定基金合同終止、解除及基金清算的安排。對(duì)于協(xié)會(huì)不予備案的私募投資基金，管理人應(yīng)當(dāng)告知投資者，及時(shí)解除或終止基金合同，并對(duì)私募投資基金財(cái)產(chǎn)清算，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。

第三，AMBERS系統(tǒng)備案頁(yè)出現(xiàn)七大變化。

即1.基本信息頁(yè)新增是否通過SPV投資及是否投資PPP項(xiàng)目；2. 增加基金投資經(jīng)理提示信息，要求擔(dān)任本基金投資經(jīng)理的起始時(shí)間應(yīng)晚于基金成立日期，早于基金到期日；3.托管及外包服務(wù)機(jī)構(gòu)信息頁(yè)新增基金財(cái)產(chǎn)主要賬戶及托管人主要聯(lián)系人；4.新增投資者對(duì)其資金來(lái)源進(jìn)行承諾（不得匯集他人資金，書面承諾出資能力，不存在代持）5.備案承諾函模板變化（法律法規(guī)、管理人承諾、風(fēng)控合規(guī)負(fù)責(zé)人簽章）；6.風(fēng)險(xiǎn)揭示書模板變化（新增兩項(xiàng)管理人承諾（專業(yè)化經(jīng)營(yíng)+維持運(yùn)作機(jī)制）、新增五項(xiàng)特殊風(fēng)險(xiǎn)（募集機(jī)構(gòu)與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)、投資單一標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)聯(lián)投資運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)、SPV投資風(fēng)險(xiǎn)、契約型基金投資股權(quán)標(biāo)的存在管理人代持股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)）、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)增加延長(zhǎng)期、增加投資者聲明內(nèi)容）；7.相關(guān)上傳附件頁(yè)新增P2P關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)說(shuō)明函。

因此，對(duì)于管理人來(lái)說(shuō)，我們要看到的是2019版?zhèn)浒疙氈南盗杏绊懀环矫媸钱a(chǎn)品備案口徑的全面收嚴(yán)，另一方面，是系統(tǒng)升級(jí)后對(duì)募投管退四階段規(guī)范變化。這些變化需要管理機(jī)構(gòu)及時(shí)調(diào)整改進(jìn)，避免后續(xù)陷入到產(chǎn)品備案難的境地。

變局三：九民紀(jì)要出臺(tái)后，增信措施及適當(dāng)性義務(wù)認(rèn)定變化

相比于前兩個(gè)變局，變局三對(duì)于私募管理人的潛在風(fēng)險(xiǎn)更大。

在2019年11月發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中就金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案件審理進(jìn)行明確的指導(dǎo)規(guī)范，其中值得關(guān)注的有適當(dāng)性義務(wù)范圍的明確、責(zé)任主體的明晰、舉證責(zé)任倒置、賠償范圍規(guī)定等等。同時(shí)關(guān)于信托案件審理中，就底層增信協(xié)議認(rèn)定方面進(jìn)行規(guī)定，其中值得注意的是保本保收益協(xié)議無(wú)效、優(yōu)先級(jí)劣后級(jí)設(shè)計(jì)效力、差補(bǔ)等增信協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定等。

首先就增信措施上，一方面就性質(zhì)認(rèn)定上，在私募基金產(chǎn)品中差補(bǔ)、承諾函、擔(dān)保等措施十分常見，那么就這些增信措施的性質(zhì)認(rèn)定上，過往存在頗多爭(zhēng)議。本次九民紀(jì)要明確，上述增信措施符合保證規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定雙方構(gòu)成保證合同關(guān)系。不符合保證規(guī)定的，根據(jù)承諾文件的內(nèi)容確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)就優(yōu)先級(jí)劣后級(jí)的設(shè)置效力，予以認(rèn)可。另一方面，需要注意的是就剛兌條款或協(xié)議，明確認(rèn)定無(wú)效，這點(diǎn)在后面的司法裁判中已經(jīng)得到體現(xiàn)。而無(wú)效后的責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)各自過錯(cuò)比例確定，這點(diǎn)尚無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

其次就適當(dāng)性義務(wù)上，格外需要私募管理機(jī)構(gòu)重視。一方面在九民紀(jì)要中明確了適當(dāng)性義務(wù)的性質(zhì)與范圍，即適當(dāng)性義務(wù)是指賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者推介、銷售高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品，以及為金融消費(fèi)者參與投資活動(dòng)提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費(fèi)者等義務(wù)。同時(shí)強(qiáng)調(diào)了責(zé)任主體，其中金融產(chǎn)品發(fā)行人與銷售者需承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方面，在舉證義務(wù)劃分上，金融機(jī)構(gòu)需自行證明履行了適當(dāng)性義務(wù)，否則將承擔(dān)舉證不利后果。同時(shí)就賠償范圍上，明確不同情況下賠償標(biāo)準(zhǔn)，在金融機(jī)構(gòu)存在欺詐情況下，不但本金要賠，連承諾的收益也要賠。

最后，九民紀(jì)要的規(guī)范內(nèi)容，已經(jīng)在2020年的司法裁判案例中予以體現(xiàn)。不管是之前熱議的法官買理財(cái)案，還是最新熊仁紅、張建偉合同糾紛案、謝敏、廣州市犇鑫投資管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案等，都體現(xiàn)出對(duì)九民紀(jì)要規(guī)定的落實(shí)。

因此，對(duì)于私募管理機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，合規(guī)不僅僅是符合中基協(xié)監(jiān)管要求，保障產(chǎn)品順利備案，避免監(jiān)管處罰，也是防范未來(lái)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵一步。在目前的司法裁判中，私募管理機(jī)構(gòu)與投資者之間并非站在平等的擂臺(tái)，不管是舉證義務(wù)劃分，還是法官自由裁量?jī)A向，私募管理機(jī)構(gòu)想要取得訴訟的勝利，需要付出比投資者更大的代價(jià)。所以，千萬(wàn)不能小看九民紀(jì)要的作用，其關(guān)乎私募管理機(jī)構(gòu)未來(lái)糾紛處理以及能否順利運(yùn)營(yíng)。

二、2020，私募管理機(jī)構(gòu)合規(guī)建議

結(jié)合上述三大變局，筆者將針對(duì)性提出相應(yīng)的合規(guī)建議。做好合規(guī)，是私募管理機(jī)構(gòu)當(dāng)前的首要任務(wù)。

問題一：如何應(yīng)對(duì)密集開展的自查活動(dòng)？

建議：

不管是已經(jīng)接受過自查的私募管理機(jī)構(gòu)，還是未接受自查的行業(yè)幸運(yùn)兒，都要認(rèn)識(shí)到自查活動(dòng)是不可避免的。針對(duì)于此，需要提前做好準(zhǔn)備。首先，結(jié)合過往幾次自查活動(dòng)內(nèi)容，先將相關(guān)材料匯總好，從第一次自查到第六次自查，再到地方證監(jiān)局自查，存在大量?jī)?nèi)容重合，所以這部分重合內(nèi)容的材料要提前準(zhǔn)備好，以降低后續(xù)工作量。

其次，要明確具體人員或部門負(fù)責(zé)自查活動(dòng)對(duì)接協(xié)調(diào)，避免后面收到通知后手忙腳亂，材料混亂的情況。再次，對(duì)自查經(jīng)驗(yàn)不足的管理機(jī)構(gòu)，建議與專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)、咨詢公司合作開展自查材料整理，同時(shí)可以從網(wǎng)上查詢最新的自查模板，比如時(shí)貳閆之前也發(fā)過自查報(bào)告的模板，但切忌完全套用模板，要有針對(duì)性填寫。

最后，要根據(jù)自查活動(dòng)內(nèi)容及時(shí)整改，哪怕是存在違規(guī)行為，想要隱瞞，也至少要做好準(zhǔn)備工作。但是隱瞞只是一時(shí)之計(jì)，整改是必然之路。短期內(nèi)的小聰明，是解決不了長(zhǎng)期問題的。

問題二：如何應(yīng)對(duì)新版?zhèn)浒疙氈a(chǎn)生的連鎖反應(yīng)？

建議：

一方面要嚴(yán)格按照監(jiān)管要求來(lái)，這是毋庸置疑的。所以，私募管理機(jī)構(gòu)需要及時(shí)開展監(jiān)管文件學(xué)習(xí)、研究工作，如今中基協(xié)的發(fā)問速度越來(lái)越快，基本每個(gè)月都有新文件，同時(shí)線上系統(tǒng)也在不斷更新。所以不及時(shí)研究學(xué)習(xí)，必然會(huì)影響到后續(xù)業(yè)務(wù)開展。不能再以原來(lái)的模式開展工作。

另一方面，就新規(guī)中疑問地方可及時(shí)咨詢專業(yè)人士，如律師、會(huì)計(jì)師等，同時(shí)也可撥打協(xié)會(huì)熱線聯(lián)系，了解協(xié)會(huì)最新監(jiān)管思路和動(dòng)向。就備案新規(guī)后的連鎖反應(yīng)，私募管理機(jī)構(gòu)合規(guī)風(fēng)控部門要發(fā)揮作用，及時(shí)按照監(jiān)管要求更新相關(guān)文本、內(nèi)部制度等內(nèi)容，比如維持運(yùn)作機(jī)制確定、風(fēng)險(xiǎn)揭示書的更新、產(chǎn)品合同的完善等，可以說(shuō)這一波系列文件出臺(tái)，私募管理機(jī)構(gòu)過往業(yè)務(wù)文本、內(nèi)控機(jī)制要全面升級(jí)完善。

問題三：如何應(yīng)對(duì)九民紀(jì)要后私募管理機(jī)構(gòu)涉訴風(fēng)險(xiǎn)？

建議：

這一問題相對(duì)復(fù)雜，涉及到的糾紛類型、解決方式多樣，我在圓點(diǎn)商學(xué)院的《從私募基金糾紛案件角度剖析私募合規(guī)要點(diǎn)》課程中有一定提及。總結(jié)下來(lái)重點(diǎn)在三方面：

第一，適當(dāng)性義務(wù)是否切實(shí)履行。

這里分三點(diǎn)，即是否了解你的產(chǎn)品、是否了解你的投資者、是否將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者。

就產(chǎn)品的合規(guī)管理上，需從以下七方面入手：

1.是否做到私募產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)劃分客觀、準(zhǔn)確？

2.是否做到項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與募集推介隔離？

3.是否做到員工培訓(xùn)合格上崗，銷售人員持證，嚴(yán)格掌握適當(dāng)性義務(wù)?

4.是否做到內(nèi)部適當(dāng)性義務(wù)制度完善健全?

5.是否做到對(duì)違反適當(dāng)性義務(wù)行為監(jiān)督，及對(duì)相關(guān)人員懲戒、問責(zé)?

6.是否做到定期適當(dāng)性義務(wù)自查自糾?

7.是否做到上述材料的保存、歸檔工作？

就合格投資者合規(guī)管理上，需從以下八方面入手：

1.是否做到投資者風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)工作？

2.是否做到投資者風(fēng)險(xiǎn)告知工作？

3.是否做到在格式條款外，就產(chǎn)品實(shí)際情況及投資者自身情況，進(jìn)行針對(duì)性說(shuō)明、講解？

4.是否做到雙錄工作？

5.是否做到投資者回訪工作？

6.是否做到投資者教育培訓(xùn)工作？

7.是否做到投資者信息搜集及保存工作，尤其是投資者資產(chǎn)情況、投資能力搜集？

8.是否做到對(duì)上述信息、制度的保存、歸檔工作？

就將合適的產(chǎn)品推介給合適的投資者上，需從以下四方面入手：

1.重視產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)劃分

2.重視投資者風(fēng)險(xiǎn)能力測(cè)評(píng)

3.嚴(yán)格禁止放寬投資者標(biāo)準(zhǔn)等突破監(jiān)管要求的行為

4.最大的敵人不在外部，而是在內(nèi)部

第二，產(chǎn)品增信措施是否做到合規(guī)？

不管是差補(bǔ)協(xié)議、擔(dān)保、承諾函還是其他增信方式，私募管理人一定要明確四點(diǎn)，即：

1、明確與剛兌條款的界限。即管理人及其關(guān)聯(lián)主體（如：股東、高管等），不得向投資者作出剛兌承諾，這類剛兌承諾將被認(rèn)定無(wú)效。

2、明確風(fēng)控增信措施不等于兜底保本。風(fēng)控措施是針對(duì)于底層項(xiàng)目的安全性，其設(shè)計(jì)邏輯要依賴于底層資產(chǎn)情況，但實(shí)踐中存在部分管理機(jī)構(gòu)，將風(fēng)控措施視為產(chǎn)品銷售賣點(diǎn)，并將其一步步演變成對(duì)投資者的兜底保本承諾，這一行為無(wú)疑是本末倒置，違背了風(fēng)控增信措施的初衷。

3、條款內(nèi)容設(shè)計(jì)明晰各方權(quán)責(zé)義務(wù)，站在管理人中立客觀立場(chǎng)，保障產(chǎn)品安全、維護(hù)投資者權(quán)益。

4、注意抽屜協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)。雖然通過抽屜協(xié)議的方式，可以不披露給中基協(xié)，保障自身產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)備案發(fā)行。但抽屜協(xié)議就像是一顆潛在的炸彈，一旦產(chǎn)品自身出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，便是點(diǎn)燃炸彈的引信。而且需要注意的是，抽屜協(xié)議在司法實(shí)踐中并非一定認(rèn)定無(wú)效的，同時(shí)即使抽屜協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效，也不會(huì)免除管理人的責(zé)任，其同樣要根據(jù)自身過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，抽屜協(xié)議并非完全之策，做好合規(guī)運(yùn)營(yíng)才是關(guān)鍵。

第三，私募糾紛案件處理路徑

這一問題相對(duì)復(fù)雜，后續(xù)筆者會(huì)專門發(fā)文講解。在此簡(jiǎn)單提及，即針對(duì)具體個(gè)案要具體分析，要積極收集證據(jù)，明確核心事實(shí)，講清因果關(guān)系，確定責(zé)任劃分等。這一方面，私募管理機(jī)構(gòu)需要聘請(qǐng)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)介入?yún)⑴c。

結(jié)語(yǔ)

監(jiān)管變局之下，為私募管理機(jī)構(gòu)合規(guī)提出了更高的要求，合規(guī)將成為私募管理機(jī)構(gòu)的生死線。

對(duì)于私募行業(yè)來(lái)說(shuō)，在經(jīng)歷了無(wú)序生長(zhǎng)期之后，走上合規(guī)管理的必然選擇。我們無(wú)法扭轉(zhuǎn)強(qiáng)監(jiān)管的大背景，我們能做的是適應(yīng)監(jiān)管要求，合規(guī)運(yùn)營(yíng)，在私募行業(yè)的洗牌期內(nèi)活下來(lái)。因?yàn)椋钕聛?lái)，才有希望，才有未來(lái)！